El tercero interviniente

El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y regula la posibilidad de que uno de los demandados llame a un tercero para que intervenga en el proceso, dentro del plazo para contestar la demanda. Es la llamada intervención provocada. En el caso de la sentencia absolviese al tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención.

Esta posibilidad de llamar a un tercero es muy frecuente, precisamente, en asuntos relacionados con la LOE y con los vicios ruinógenos del 1591 CC (ver AQUÍ), por lo que venimos comentando sobre la complejidad a la hora de determinar a los responsables de los vicios de la construcción: demandado un agente de la edificación y convencido éste, al recibir la demanda, de que la culpa no es suya, sino de otro agente, así lo intentará demostrar. Para ello, este tercero deberá ser llamado al proceso para tener la oportunidad de defenderse.

A su vez, la Disposición Adicional Séptima de la LOE dispone que:

“Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.”

Esta Disp. Adic. 7ª LOE parece fijar claramente que el tercero es parte plena en el proceso: la sentencia que se dicte es oponible y ejecutable frente al llamado al proceso. Pero no es así. Por extraño e ilógico que parezca, no lo es. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo.

Ante la discrepancia de criterios, el que hoy se aplica viene recogido en varias sentencias del TS. Lo resume bien la STS 656/ 2013 de 24 de octubre, citando a otras dos que también nos interesan. Veamos.

Nos dice el Supremo:

1.- Que la contradicción está resuelta en su Sentencia de 26 de septiembre de 2009 . «El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.”

2.- Su Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, dice al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, que «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC”; que “el sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión” y, en consecuencia, “el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero”; y que “el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero”.

3.- La situación del tercero que no ha sido demandado es únicamente la de quien “está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para aquellos de sus intereses que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente«.

Entonces, ¿por qué se hace alusión, en la Disp. Adicional 7ª, a que la sentencia será oponible y ejecutable frente a los terceros intervinientes? Este es la cuarta conclusión que apunta el TS, y que no nos convence en absoluto… ¡pero es el TS!:

4.- El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia supone:

– que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado;

– que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

¿Qué tipo de juicio declarativo posterior es aquél, entonces, que quedaría vinculado por el procedimiento donde ha intervenido como tercero? ¿Qué podrá alegar y qué no?

Ya sabemos que las sentencias pueden ejecutarse cuando se den los presupuestos procesales para ello: decirlo resulta una boutade. Si no es posible ejecutar contra el tercero interviniente, y habrá que ejecutar otra sentencia de otro procedimiento, ¿por qué se alude entonces a la ejecutividad en dicha disposición adicional? ¿Por qué, si el legislador hubiese querido decir que sólo se puede ejecutar una sentencia contra un tercero interviniente si éste fuese posteriormente demandado en otro procedimiento, no lo ha dicho así, aludiendo en cambio, expresamente, a que si el tercero no acudiese al proceso podrá ejecutarse frente a él la sentencia que en él se dicte?

En cualquier caso, es el criterio del TS. Es a lo que debemos atenernos. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 129/2019, de 7 de marzo, tras resumir ambas interpretaciones contrapuestas y citar sentencias de audiencias provinciales en ambos sentidos, falla según el criterio del TS, como no podía ser de otra manera, citando la STS 538/2012, de 26 de septiembre, que también citaba a algunas de las anteriores. Jurisprudencia más que consolidada, por lo tanto.

Por último, comentar que, como esta última sentencia recuerda, es jurisprudencia reiterada (SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011) que “quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados”. Esto no impide, claro está, y así se subraya, que acudan al juicio correspondiente contras los terceros a quienes forzaron a intervenir en el proceso por aquello que consideren que pueden reclamar. Conviene dejar claro, entonces, que presentar un tercero interviniente (en el caso de esta sentencia, el promotor pretendía que se condenase a los técnicos derivando hacia ellos toda responsabilidad) no permite solicitar que éste sea el condenado en nuestro lugar.

La pluralidad de demandados en los procedimientos por vicios en la edificación: a quién demandar (¡prudencia!), la solidaridad impropia, el promotor y el tercero interviniente.

Como este tema ha quedado largo, he decidido hacer con él cuatro apartados.

Haciendo CLIC en cada punto accederéis a cada uno de ellos.

El artículo 1591 CC. Los vicios ruinógenos.

La LOE, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone en su artículo 17.7 que «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes…«, admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011, 2 de febrero de 2012).

Esta última afirma, en el Fundamento de Derecho Segundo, que:

«Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandado, media contrato, de tal forma que la «garantía decenal» no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre”.

Pero, ¿qué dice el art. 1591 CC? Abramos el Código Civil:

“El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.”

¿Qué se entiende por ruina?

Se ha venido manejando un concepto amplio de ruina y no se identifica necesariamente con el derrumbamiento total o parcial (ruina física), colapso o desplome del edificio sino que, como establece entre otras la STS 11 de diciembre de 2003hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, “configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio, en consecuencia con las exigencias del mundo de la construcción.

La Sentencia de 21 de marzo de 1996considera defectos graves “todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 15 de mayo de 1995)”

También las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias entran también en el concepto jurídico de anomalías constructivas (Sentencias de 22 de julio de 1991 y 22 de diciembre de 1992), así como “las que presenten intensidad suficiente para ser reputadas como defectos ruinógenos, que también han de incluirse en el artículo 1591 del Código Civil (Sentencia de 8 de mayo de 1998)”

Por su parte, la reciente SAP Madrid 89/2019 de 5 de marzo, que parece quejarse que el Supremo no ha sido excesivamente claro sobre qué son vicios ruinosos (lo de arriba no nos ayuda demasiado), nos dice que deben incluirse aquellos otros defectos que, “por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio, pero parece obvio que se refieren en cualquier caso a vicios físicos derivados de la construcción y de las prácticas constructivas, incluyendo dentro del vicio ruinoso, los vicios de proyecto, los vicios de suelo, los vicios de dirección, y los propios vicios de construcción por utilización de materiales de defectuosa calidad o bien por incumplimiento de las normas de la lex artis en lo referente a mezclas de los mismos”.

En este sentido se expresa entre otras la STS de 13 de mayo de 2008 que, referida al artículo 1591 CC, dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato”, y que incumplir las condiciones del contrato da lugar a acciones y a responsabilidades por los artículos 1101 y 1124, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato y no merecen el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Y ello “con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso”.

Es decir, que fundamentar una demanda solamente en que se trata de vicios ruinógenos puede ser un error si, después, se acredita que los daños no alcanzaban tal entidad pero sí era un evidente incumplimiento del contrato y no habíamos hecho alusión a ello, confiando en que se daría por bueno el reconocimiento de dañoso de los vicios encontrados.

Y ya se ha dicho antes que ambas acciones, la del 1591 y las del 1101 y 1024 CC, son compatibles (STS de 30 de junio de 2005: «La jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o cumplimiento o incumplimiento defectuoso del artículo 1101. todos ellos del Código Civil (SS. de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1997…”), pudiendo articularse la responsabilidades en el mismo procedimiento, dirigiendo las primeras (por daños ruinógenos) contra promotor, constructor y dirección facultativa y las segundas (incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, «alliud pro alio«) contra el promotor vendedor.

Esto nos lleva al siguiente punto:

¿Qué pretensiones contempla el art. 1591 CC?

Lo que se pretende con esta acción es la reparación de los vicios y defectos, ya sea directamente a cargo de los demandados o por un tercero, recibiendo de los condenados una indemnización.

La STS de 10 de marzo de 2004 declara que el art. 1591 CC autoriza las actividades reparadoras de los vicios ruinógenos con base en la responsabilidad legal.

Esto es:

Obras de subsanación y reparación «in natura» a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (…).

Reclamación de reintegro de las cantidades invertidas en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, y afrontar así el propietario el costo de los trabajos necesarios.

En el mismo sentido, la STS de 20 de junio de 2007 reitera: «No cabe cuestionar (…) que el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil «.

La dicción literal del art. 1591 CC habla, en efecto, de «responder de los daños y perjuicios». Es claro pues, como dice la STS de 27 de septiembre de 2005, que la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica. Prosigue la sentencia diciendo que no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a lareparación «in natura», “so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 «el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente”.»

Cualquiera de estas dos pretensiones puede solicitarse, entonces, sin que la reparación “in natura”, como a veces se intenta oponer por el demandado, tenga carácter preferente. Sobre esto tenemos una entrada que conviene leer.

Acciones y plazos en materia de edificación

No pretendemos ser exhaustivos sino divulgativos.

Empezaremos diciendo que son tres los tipos de acciones civiles que se suelen emprender por o contra los agentes de la edificación.

1.- Las acciones que encajan dentro de la LOE: responsabilidad de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio.

Aquí, hay tres plazos distintos dependiendo de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. Veamos:

El constructor,durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución de la terminación o acabados de la obra.

Así, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica,negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, incluso de las subcontratas (que, a estos efectos, no se consideran “agentes de la edificación”, por lo que no se puede accionar directamente contra éstas).También responderá directamente de los daños causados por las deficiencias delos productos de construcción adquiridos o aceptados por él.

Todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que afecten a la habitabilidad.
Todos los agentes durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio: cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad.

Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años desde la producción de los daños. Esto de “desde la producción de los daños” no siempre es tan sencillo en la práctica: ¿cuándo podemos decir que se han producido? Normalmente, cuando aparecen los daños de manera evidente.

2.- Responsabilidad contractual. Esto no viene regulado por la LOE, sino por el Código Civil. Acudiremos al Libro IV, Título II y, en concreto, a los artículos 1091, 1101, 1124, y 1258. En resumen: que los contratos tienen fuerza de ley y deben cumplirse, que quien incumpla una obligación queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados, que las partes del contrato se obligan tanto a lo pactado expresamente como a las consecuencias que ello implique y que el perjudicado por el incumplimiento de la otra parte puede escoger entre exigir que cumpla o resolver el contrato siendo resarcido por daños y perjuicios.

Bien. Lo que se pide aquí, entonces, es que se cumpla con lo que debió hacer la otra parte.

Los casos más frecuentes consisten en trabajos que se han podido ejecutar correctamente, esto es, sin defectos, sin vicios pero que, aun así, no se ha cumplido con lo contratado: el baño está muy bien hecho pero me lo han puesto en medio del salón; el garaje está muy bien aislado, sí, pero no había pedido un garaje sino una piscina; me han entregado la obra perfectamente terminada pero un año y medio más tarde y el contrato contempla una penalización por este retraso, que quiero reclamar.

Cuando quien incumple es el promotor porque no paga al contratista o a los técnicos en los plazos pactados, también será esta la vía para reclamar su dinero.

3.- Responsabilidad extracontractual.

Aquí no existe contrato pero, aun así, cabe reclamar un daño.¿Cómo es esto? Pensemos en vecinos, edificios colindantes o adyacentes, etc: ningún contrato vincula a la persona que sufre el daño a la persona que lo produce; pero el daño existe y, con él, la posibilidad de reclamar.

Aquí, como en todo dañoextracontractual, acudiremos al art.1.902 CC: “El que por acción u omisión causa dañoa otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el dañocausado”.

¿Cuál es el plazo para ejercer estas acciones?

Ya se nos había escapado más arriba que las acciones para exigir las responsabilidades entre agentes dela edificación según la LOE (art. 18.1) prescriben a los 2 años desde la producción o la aparición de los daños.

Idéntico plazo para que un agente condenado pueda repetir contra otros agentes presuntamente responsables (dado que es responsabilidad solidaria) o para que las aseguradoras repitan contra estos. Se debe computar desde la sentencia firme que condene al responsable a indemnizar los daños, o desde que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial. Esto habrá que explicarlo mejor, sospecho: será más adelante, cuando toque abordar el tipo de responsabilidad que existe entre los agentes (solidaria).

En el caso de la responsabilidad contractual, el plazo es de 5 años (art. 1964.2 CC). No, ya no son 15 años: esto se modificó por la Ley 42/2015.

En el caso de responsabilidad extracontractual, el plazo será de 1 año (art. 1968.2 CC)

Ignacio Molano Ponce de León.

El aparejador

Existen ciertas burlas entre los diversos agentes de la edificación sobre el hecho de que, al final, toda responsabilidad recae sobre el aparejador, que recibe a veces un mote que no vamos a reproducir aquí. O quizá otro día.

El aparejador es el título necesario para ser el director de la ejecución de la obra. El director facultativo lo puede ser también de la ejecución, pero son dos tareas que por prudencia se suelen desarrollar por dos personas distintas. El arquitecto,desde luego, casi siempre preferirá que la dirección de ejecución la lleve siempre otro.

¿Cuáles son las obligaciones del director de la ejecución de la obra? (art.13 LOE)

Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento

Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Esto es, supervisar y vigilar que la obra se vaya a ejecutar de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones que vaya dando el arquitecto,vigilando que los materiales recibidos sean los previstos y se coloquen e instalen correctamente así como firmar, también, junto con el arquitecto, los certificados que corresponden a cada etapa.

Decíamos al resumir la función del director facultativo que, en muchas ocasiones, la responsabilidad recae sobre el director de la ejecución: si el arquitecto acredita que el proyecto contempla lo necesario, la ejecución no se habría llevado a cabo correctamente, y si no se puede ir contr ala constructora porque ésta a su vez era supervisada por el aparejador, y éste no se ha percatado de los errores, la culpa recaerá sobre éste. Sobre el aparejador. Por no haber conseguido que el proyecto se desarrollase correctamente como era su deber.

La Sentencia del TS de 19 de mayo de 2006 dice que la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico ya las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc.,corresponde al aparejador en su concreción constante en la obra.

En próximos posts repasaremos algunas sentencias.