Existe una situación preocupante para muchos subcontratistas, tanto por el impacto económico que les puede suponer, como por tratarse de una circunstancia relativamente habitual que genera mucha incertidumbre: la falta de pago de lo adeudado por el contratista cuando, además, se tienen noticias de su próximo concurso.

En una entrada anterior habíamos abordado el art. 1597 CC. Ahora lo haremos en relación con la especial circunstancia del concurso.

¿Cómo influye un concurso en la acción directa del 1597 CC? ¿Si la subcontratista demanda a la promotora, qué consecuencias puede tener que la contratista haya iniciado un concurso de acreedores?

El miedo se resume en una pregunta: “¿al final me quedaré sin cobrar?”

Antes, debemos asomarnos a la Ley Concursal 38/2011, dado que hace mención expresa al 1597 CC.

El art. 50.3 LC dice que:

“Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.”

A su vez, el art. 51 bis.2, señala que:

“Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.”

Existen dos principios en derecho concursal que debemos sacar a colación: el de universalidad de la masa del concurso (todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva del concurso) y el latinajo «pars conditio creditorum» (esto es, paridad de tratamiento en igualdad de condiciones para los acreedores).

Pues bien. El TS manifiesta que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1.597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, precisando que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción (SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario: que el promotor no puede ya abonar cantidad alguna al contratista que corresponda a lo reclamado por el subcontratista en su burofax. Todo ello en el mismo sentido que la Sentencia TS de 21 de mayo de 2.013.

Lo fundamenta así en su TS de 11 de diciembre de 2013 (5826/2013):

«Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. (…) por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.”

La Ley 38/2011 vino a vaciar de contenido o dejar sin efecto la acción directa del artículo 1597 CC,una vez que el contratista ha sido declarado en concurso. Se persigue evitar la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores concursales –los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista- con afectación del principio de igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum).

La protección que brinda el artículo 1597 CC -continúa el TS- como excepción al carácter relativo del derecho de crédito (artículo 1257 CC) no se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando su previa naturaleza; esto es, se facilita su cobro pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

Su ejercicio, entonces, debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.» Igualmente, al presente supuesto no le resulta de aplicación el artículo 51.bis de la Ley Concursal, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51. bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma.

Desarrolla la mencionada STS de 11 diciembre 2013 que las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 y 11 de diciembre de 2013 dictan que se subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De esta forma la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Es claro entonces que, interpuesta la demanda con posterioridad a la  declaración del concurso de la contratista, el juzgado de primera instancia carecerá de competencia objetiva para conocer de la acción directa.

Si en dicha sentencia se rechaza la viabilidad del 1597 CC porque la demanda judicial fue presentada con posterioridad a la declaración del concurso, a sensu contrario no cabe duda: es viable la acción directa si  la demanda se ha presentado con anterioridad.También la STS 26/03/2015, recurriendo al texto de sus sentencias anteriores,  desestima el recurso de casación interpuesto porque “la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso”. A sensu contrario, cabe por lo tanto concluir, decíamos, que la acción del 1597 CC debe prosperar si interponemos reclamación judicial antes de la declaración del concurso.

Ojo: los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto de declaración del concurso y no desde su simple solicitud, decíamos más arriba.