El tercero interviniente

El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y regula la posibilidad de que uno de los demandados llame a un tercero para que intervenga en el proceso, dentro del plazo para contestar la demanda. Es la llamada intervención provocada. En el caso de la sentencia absolviese al tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención.

Esta posibilidad de llamar a un tercero es muy frecuente, precisamente, en asuntos relacionados con la LOE y con los vicios ruinógenos del 1591 CC (ver AQUÍ), por lo que venimos comentando sobre la complejidad a la hora de determinar a los responsables de los vicios de la construcción: demandado un agente de la edificación y convencido éste, al recibir la demanda, de que la culpa no es suya, sino de otro agente, así lo intentará demostrar. Para ello, este tercero deberá ser llamado al proceso para tener la oportunidad de defenderse.

A su vez, la Disposición Adicional Séptima de la LOE dispone que:

“Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.”

Esta Disp. Adic. 7ª LOE parece fijar claramente que el tercero es parte plena en el proceso: la sentencia que se dicte es oponible y ejecutable frente al llamado al proceso. Pero no es así. Por extraño e ilógico que parezca, no lo es. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo.

Ante la discrepancia de criterios, el que hoy se aplica viene recogido en varias sentencias del TS. Lo resume bien la STS 656/ 2013 de 24 de octubre, citando a otras dos que también nos interesan. Veamos.

Nos dice el Supremo:

1.- Que la contradicción está resuelta en su Sentencia de 26 de septiembre de 2009 . «El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.”

2.- Su Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, dice al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, que «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC”; que “el sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión” y, en consecuencia, “el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero”; y que “el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero”.

3.- La situación del tercero que no ha sido demandado es únicamente la de quien “está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para aquellos de sus intereses que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente«.

Entonces, ¿por qué se hace alusión, en la Disp. Adicional 7ª, a que la sentencia será oponible y ejecutable frente a los terceros intervinientes? Este es la cuarta conclusión que apunta el TS, y que no nos convence en absoluto… ¡pero es el TS!:

4.- El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia supone:

– que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado;

– que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

¿Qué tipo de juicio declarativo posterior es aquél, entonces, que quedaría vinculado por el procedimiento donde ha intervenido como tercero? ¿Qué podrá alegar y qué no?

Ya sabemos que las sentencias pueden ejecutarse cuando se den los presupuestos procesales para ello: decirlo resulta una boutade. Si no es posible ejecutar contra el tercero interviniente, y habrá que ejecutar otra sentencia de otro procedimiento, ¿por qué se alude entonces a la ejecutividad en dicha disposición adicional? ¿Por qué, si el legislador hubiese querido decir que sólo se puede ejecutar una sentencia contra un tercero interviniente si éste fuese posteriormente demandado en otro procedimiento, no lo ha dicho así, aludiendo en cambio, expresamente, a que si el tercero no acudiese al proceso podrá ejecutarse frente a él la sentencia que en él se dicte?

En cualquier caso, es el criterio del TS. Es a lo que debemos atenernos. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 129/2019, de 7 de marzo, tras resumir ambas interpretaciones contrapuestas y citar sentencias de audiencias provinciales en ambos sentidos, falla según el criterio del TS, como no podía ser de otra manera, citando la STS 538/2012, de 26 de septiembre, que también citaba a algunas de las anteriores. Jurisprudencia más que consolidada, por lo tanto.

Por último, comentar que, como esta última sentencia recuerda, es jurisprudencia reiterada (SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011) que “quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados”. Esto no impide, claro está, y así se subraya, que acudan al juicio correspondiente contras los terceros a quienes forzaron a intervenir en el proceso por aquello que consideren que pueden reclamar. Conviene dejar claro, entonces, que presentar un tercero interviniente (en el caso de esta sentencia, el promotor pretendía que se condenase a los técnicos derivando hacia ellos toda responsabilidad) no permite solicitar que éste sea el condenado en nuestro lugar.

La figura especial del promotor

Existe una figura especial aquí: la del promotor que, unas veces, será solamente promotor y, en otras, promotor-vendedor (es el caso frecuente de edificios construidos sobre plano).

Dice la LOE (art. 9): “Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”.

Pues bien: dice el 17.3 LOE que, “en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”

Esto significa que, de entre todos los agentes intervinientes en la edificación, el promotor siempre será responsable solidario, junto con el resto. ¿Qué supone esto?

Quizá hemos teorizado demasiado sobre responsabilidad solidaria e impropia y lo que interese al lector, al fin y al cabo, sea esto: ¿qué implica la solidaridad en una condena? Los declarados responsables solidarios deberán pagar la indemnización entre todos; a quien ha vencido en el pleito le da igual cuánto pagua cada uno, obviamente, ya que le importa cobrar. Los responsables solidarios, entre ellos, podrán ajustar cuentas, en otro procedimiento, reclamando a los demás lo que hayan pagado de más. Pero quien ha vencido en el juicio podrá embargar a quien más bienes tenga, a quien tenga la cuenta corriente más abultada, a quien le sea más fácil a la hora de recibir su indemnización. Una de las obligaciones del promotor, por cierto, es suscribir los seguros previstos en el art. 19 LOE.

Esto significa que, si tenemos dificultades para que algún otro demandado condenado al pago nos indemnice (no se le encuentra patrimonio que embargar, por ejemplo), como responsable solidario, podremos exigir al promotor que nos abone el total; posteriormente, será preocupación del promotor (y ya no nuestra) recuperar la indemnización que tuvo que abonar, asumiendo la deuda del resto de condenados como propia. Para ello ha habido que demandar al promotor, claro está.

La obligación solidaria del promotor tiene gran importancia: existe en todo caso, esto es, aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012). También, la STS 656/2013 de 24 de octubre, establece que el promotor:

“… conforme a reiterada jurisprudencia, en la interpretación del artículo 17.3, responde solidariamente, «en todo caso» con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras «en todo caso» con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS 24 de mayo de 2007 , 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , 18 de septiembre 2012).”

El promotor, señala la STS de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Y es que la obligación solidaria del promotor es inicial: no viene determinada en sentencia sino por ley. Esto tiene repercusiones, también, en la prescripción: dcado que, dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del promotor, pero no a la inversa.(STS 761/2014, de 16 de enero de 2015).

Esto es, si en un primer momento no habíamos demandado al promotor (error), el riesgo a que la acción contra éste hubiese prescrito al darnos cuenta de la insolvencia de los condenados es menor; contamos con más tiempo, en definitiva.

Esto, decimos, no sucede a la inversa. Así, la STS 765/2014, de 20 de mayo de 2015 fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

“en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes”.

Tipo de responsabilidad de los agentes de la edificación

Quizá convenga ahora dar un paso atrás y explicar el tipo de responsabilidad que tienen los agentes de la edificación. Ya hemos hablado de los plazos de prescripción y caducidad en otra entrada. Pero ¿cómo son esas responsabilidades cuando son varios los demandados? ¿Se reconoce conjuntamente, para todos, de manera que responden solidariamente y se puede reclamar a cada uno el total de la responsabilidad? ¿Puede reclamarse sólo a cada uno la parte de responsabilidad que tenga en la participación concreta, y cuantificada de la indemnización? Ahí vamos.

Está claro que, cuando se trata de una acción por incumplimiento de contrato, será responsable quien haya incumplido la concreta cláusula que se invoque. Una obligación que ha nacido de un solo hecho jurídico.

En el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción, en principio, es individual. Sólo cuando no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, esto es, que no pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3 LOE). No parte de la existencia de una obligación solidaria como tal, sino de una responsabilidad de carácter solidario (sentencia de Pleno del TS de 16 de enero de 2015): la llamada “solidaridad impropia”.

Partimos de la situación en que dos o más personas han contribuido a producir el daño:

a) realizando conjuntamente la acción que lo provocó, en cuyo caso habría pluralidad de sujetos en sentido propio,

b) en concurrencia causal, es decir, cuando a cada uno de los responsables puede imputársele una acción u omisión diferente, pero todas ellas han contribuido a la producción del daño sin que en este último caso sea preciso que la actuación haya sido conjunta (STS de 7 de noviembre de 2000) ni que los responsables hayan actuado de común acuerdo, o que la conducta de cada uno de ellos sea de la suficiente entidad como para por sí sola ocasionar el daño final. Sucede, en todos estos casos, que no es posible determinar el porcentaje en que cada una de ellas ha contribuido al daño final. En la responsabilidad civil derivada de la construcción, estos segundos supuestos son muy frecuentes, por lo que se convierte en uno de los principales campos en que podemos verificar la solidaridad impropia. Y es que, como decimos, en una construcción se producen desperfectos cuya causa no siempre es fácil determinar. En la práctica, una vez acreditado el daño, puede condenarse a todo aquel interviniente en la edificación que no haya probado su correcta actuación, teniendo en cuenta, además, que a la responsabilidad por acción de quien lo cometió, se suma como posibilidad la de omisión de quien no lo evitó debiendo hacerlo.

Para ello, insistimos, debe desconocerse en qué medida ha podido participar cada uno en los daños. El esfuerzo en todo procedimiento de este tipo recae en los demandados y su intento por acreditar que el daño no viene de su parte del trabajo. Un duelo de peritos intentando hacer ver que es un problema de estructura o cálculos si se defiende al aparejador, mientras que el arquitecto, en quien recaería esto, defenderá que lo erróneo ha sido la ejecución o lo defectuoso de los materiales.

La citada sentencia hace alusión a otras, e interesa copiar aquí este párrafo:

“La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción STS 17 de mayo 2007 es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia (SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006)”.

Reparación in natura e indemnización de daños y perjuicios en materia de edificación

En esta entrada queremos aclarar una duda que surge en ocasiones, pero que ya ha quedado totalmente solventada por la jurisprudencia: se trata de la estrategia (equivocada, adelantamos) de oponerse a una reclamación por daños y perjuicios en materia de construcción porque, en todo caso, la parte que demanda por unos desperfectos debía haber, en todo caso, demandado que se le reparasen, en vez de pedir dinero para repararlo por su cuenta.

Si el demandante peticiona una cantidad de dinero en que valora el importe de la reparación, no podrá la empresa demandada sostener que debió exigírsele primero el cumplimiento del contrato de obra, la reparación in natura, y no exigir directamente daños y perjuicios por equivalencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo desde antiguo tanto la reparación in natura, es decir, «oiga, arrégleme esto, que me lo ha dejado fatal», como la solución indemnizatoria o cumplimiento por equivalencia, esto es, «deme usted el dinero que me cuesta la reparación, y ya me encargo yo de encargársela a alguien más serio».

Así, la STS de 30 de octubre de 2014 señala que: » Alega que debió solicitarse el cumplimiento «in natura» y no el cumplimiento por equivalencia. Esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del Código Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011«.

En el mismo sentido, la STS de 10 de octubre de 2012 declaraba ya que » El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.«

Recuerda esta misma sentencia que idéntica solución se alcanza con la doctrina de la Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción en Sentencias de 10 marzo 2004 , 20 diciembre 2004 y 13 julio 2005, conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación «in natura» , «pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación «in natura», reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial».

(sobre el art. 1591 CC, ver entrada)

Por último, la STS de 11 de mayo de 2012 decía también que «Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño«.

Esta última sentencia admite, también, que en la práctica la solución indemnizatoria sea más efectiva que una condena de «hacer» a costa de quien causó el daño, dadas «las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo«, sin contar, añadimos nosotros, con la mala relación que el procedimiento habrá ocasionado, lo incómodo de tener que soportar el trato recíproco de quienes fueron parte en un juicio y la evidente falta de confianza entre las partes, tan necesaria.

La STS de 7 de mayo de 2002 decía también que “ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución «in natura» podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa”.

Aun así, todavía es frecuente ver en contestaciones a demandas o en recursos alegar que la parte actora debía haber solicitado primero que se le reparasen los daños. Error. O, quizá, simple argumento para ganar tiempo y posponer el momento del pago de la indemnización.

Daños continuados y daños permanentes.

Esta distinción es importante por cuanto nos permitirá calcular los plazos para interponer una demanda o, si somos los demandados, verificar que no se haya interpuesto fuera de plazo.

Ya hemos visto en otra entrada durante qué plazos un agente de la edificación es responsable, según la LOE, de los defectos que puedan verificarse en ese tiempo.

Si el daño ha aparecido en ese lapso existen, decíamos allí, 2 años para interponer la demanda.

Si los daños aparecen después del plazo indicado, nuestra acción habrá caducado: ya no habrá responsabilidad exigible. Si el daño aparece dentro de ese plazo pero dejamos pasar dos años desde que aparece hasta que demandamos, la acción habrá prescrito.

Pues bien. Calcular estos plazos no es muy sencillo en muchas ocasiones: siempre se intentará empezar a contar los tiempos de la forma que más nos beneficie. Aquí es cuando entra en juego si el daño que se ha comprobado es continuado o si, en cambio, es permanente.

Ejemplo:

El arquitecto demandado alega que en la demanda se dice que los daños han aparecido en octubre de 2016. Inmediatamente se le envía un burofax para reclamar extrajudicialmente. La demanda se interpone en febrero 2019. Han pasado más de 2 años desde que se han producido los daños, que es lo que dice el art. 18 LOE (“Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”)

Pues bien. De los informes periciales se desprende que, sin ninguna duda, se trata de daños que no solo se mantienen sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa, diferentes a los «daños permanentes» -que se mantienen en el tiempo- (por todas STS 5.6.2003).

Esto es, daños de producción sucesiva, de tal forma que no se iniciaría el plazo de prescripción de la acción hasta la producción del resultado definitivo (STS 28.10.09), daños que se agravan por su propia naturaleza (no por factores ajenos a la actuación negligente), no desapareciendo hasta que se subsane la causa originadora de los mismos.

O, como dice la Sentencia nº 114 del TS de fecha 19 de febrero de 2019:

“En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes (‘que se mantienen en el tiempo’) o continuados (‘que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa’), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse».

Esto es muy frecuente en los daños estructurales ( por ejemplo, continuación de asentamientos de terreno con afectación de la estructura -cimentación, vigas, forjados-), con la lógica producción de daños en viviendas de forma continua y prolongada en el tiempo, fisuras que aumentan tanto en grosor como por aparición de nuevas, etc.

En definitiva, los daños continuados lo son porque no ha concluido su aparición y, en este ejemplo, la acción no estaría prescrita precisamente por esto: porque los daños han aparecido hace tres años, sí, pero siguen apareciendo (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 142/2019 de 19 de marzo).

Acciones y plazos en materia de edificación

No pretendemos ser exhaustivos sino divulgativos.

Empezaremos diciendo que son tres los tipos de acciones civiles que se suelen emprender por o contra los agentes de la edificación.

1.- Las acciones que encajan dentro de la LOE: responsabilidad de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio.

Aquí, hay tres plazos distintos dependiendo de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. Veamos:

El constructor,durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución de la terminación o acabados de la obra.

Así, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica,negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, incluso de las subcontratas (que, a estos efectos, no se consideran “agentes de la edificación”, por lo que no se puede accionar directamente contra éstas).También responderá directamente de los daños causados por las deficiencias delos productos de construcción adquiridos o aceptados por él.

Todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que afecten a la habitabilidad.
Todos los agentes durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio: cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad.

Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años desde la producción de los daños. Esto de “desde la producción de los daños” no siempre es tan sencillo en la práctica: ¿cuándo podemos decir que se han producido? Normalmente, cuando aparecen los daños de manera evidente.

2.- Responsabilidad contractual. Esto no viene regulado por la LOE, sino por el Código Civil. Acudiremos al Libro IV, Título II y, en concreto, a los artículos 1091, 1101, 1124, y 1258. En resumen: que los contratos tienen fuerza de ley y deben cumplirse, que quien incumpla una obligación queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados, que las partes del contrato se obligan tanto a lo pactado expresamente como a las consecuencias que ello implique y que el perjudicado por el incumplimiento de la otra parte puede escoger entre exigir que cumpla o resolver el contrato siendo resarcido por daños y perjuicios.

Bien. Lo que se pide aquí, entonces, es que se cumpla con lo que debió hacer la otra parte.

Los casos más frecuentes consisten en trabajos que se han podido ejecutar correctamente, esto es, sin defectos, sin vicios pero que, aun así, no se ha cumplido con lo contratado: el baño está muy bien hecho pero me lo han puesto en medio del salón; el garaje está muy bien aislado, sí, pero no había pedido un garaje sino una piscina; me han entregado la obra perfectamente terminada pero un año y medio más tarde y el contrato contempla una penalización por este retraso, que quiero reclamar.

Cuando quien incumple es el promotor porque no paga al contratista o a los técnicos en los plazos pactados, también será esta la vía para reclamar su dinero.

3.- Responsabilidad extracontractual.

Aquí no existe contrato pero, aun así, cabe reclamar un daño.¿Cómo es esto? Pensemos en vecinos, edificios colindantes o adyacentes, etc: ningún contrato vincula a la persona que sufre el daño a la persona que lo produce; pero el daño existe y, con él, la posibilidad de reclamar.

Aquí, como en todo dañoextracontractual, acudiremos al art.1.902 CC: “El que por acción u omisión causa dañoa otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el dañocausado”.

¿Cuál es el plazo para ejercer estas acciones?

Ya se nos había escapado más arriba que las acciones para exigir las responsabilidades entre agentes dela edificación según la LOE (art. 18.1) prescriben a los 2 años desde la producción o la aparición de los daños.

Idéntico plazo para que un agente condenado pueda repetir contra otros agentes presuntamente responsables (dado que es responsabilidad solidaria) o para que las aseguradoras repitan contra estos. Se debe computar desde la sentencia firme que condene al responsable a indemnizar los daños, o desde que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial. Esto habrá que explicarlo mejor, sospecho: será más adelante, cuando toque abordar el tipo de responsabilidad que existe entre los agentes (solidaria).

En el caso de la responsabilidad contractual, el plazo es de 5 años (art. 1964.2 CC). No, ya no son 15 años: esto se modificó por la Ley 42/2015.

En el caso de responsabilidad extracontractual, el plazo será de 1 año (art. 1968.2 CC)

Ignacio Molano Ponce de León.

El aparejador

Existen ciertas burlas entre los diversos agentes de la edificación sobre el hecho de que, al final, toda responsabilidad recae sobre el aparejador, que recibe a veces un mote que no vamos a reproducir aquí. O quizá otro día.

El aparejador es el título necesario para ser el director de la ejecución de la obra. El director facultativo lo puede ser también de la ejecución, pero son dos tareas que por prudencia se suelen desarrollar por dos personas distintas. El arquitecto,desde luego, casi siempre preferirá que la dirección de ejecución la lleve siempre otro.

¿Cuáles son las obligaciones del director de la ejecución de la obra? (art.13 LOE)

Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento

Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Esto es, supervisar y vigilar que la obra se vaya a ejecutar de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones que vaya dando el arquitecto,vigilando que los materiales recibidos sean los previstos y se coloquen e instalen correctamente así como firmar, también, junto con el arquitecto, los certificados que corresponden a cada etapa.

Decíamos al resumir la función del director facultativo que, en muchas ocasiones, la responsabilidad recae sobre el director de la ejecución: si el arquitecto acredita que el proyecto contempla lo necesario, la ejecución no se habría llevado a cabo correctamente, y si no se puede ir contr ala constructora porque ésta a su vez era supervisada por el aparejador, y éste no se ha percatado de los errores, la culpa recaerá sobre éste. Sobre el aparejador. Por no haber conseguido que el proyecto se desarrollase correctamente como era su deber.

La Sentencia del TS de 19 de mayo de 2006 dice que la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico ya las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc.,corresponde al aparejador en su concreción constante en la obra.

En próximos posts repasaremos algunas sentencias.

El Arquitecto

El Arquitecto, en realidad, entra dentro de dos categorías distintas de agente: como proyectista y como director facultativo de la obra. No forzosamente el arquitecto que diseñará el proyecto se encargará posteriormente de dirigir la obra.

Cuando el arquitecto redacta un proyecto, lo hace de acuerdo con la normativa técnica y la urbanística: la primera va con el oficio, pero la segunda implica ponerse al día con las normas y ordenanzas municipales del lugar donde se vaya alevantar el edificio de nueva construcción, o a llevar a cabo la intervención. A veces están mal redactadas, incompletas, dando lugar a varias interpretaciones, etc. El proyectista acudirá varias veces al área de Urbanismo del ayuntamiento en cuestión y se encontrará con que un técnico municipal le dice una cosa y, al día siguiente, otro le puede decir lo contrario. Gestionará la obtención de la preceptiva licencia, adaptando su proyecto a lo que le vayan exigiendo.

Los proyectos pueden ser parciales, y varios proyectistas pueden firmar cada uno su parte, haciéndose responsables de ella.

¿Qué obligaciones tiene el proyectista? (art. 10.2 LOE)

Debe estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto (o arquitecto técnico,ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda). Deberá ser arquitecto para edificios de carácter “administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural” (art. 2.1.a)).

El proyectista puede ser una empresa (por ejemplo, la sociedad limitada de un estudio de arquitectura).Aun así, el proyecto irá firmado por un arquitecto habilitado, pongamos que Don BRAULIO CASOPLÓN. Sin embargo, en el contrato entre el promotor y el proyectista perfectamente puede figurar la empresa ARQUITECTOS DE ESCUADRA Y CARTABÓN, SL y no el arquitecto BRAULIO y, en este caso, las acciones legales se deberán iniciar contra quien figure en el contrato, la S. L. citada, pues delo contrario habrá falta de legitimación pasiva (se demanda a BRAULIO, que no figura en el contrato, y por lo tanto a quien no se debe demandar: así no podrá condenarse a quien no debió ser demandado).

Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Acordar, en su caso,con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.

El figura del arquitecto también aparece en otro tipo de agente: el director de obra (art. 12). Es quien dirige “el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato,con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto”.

Si existen proyectos parciales de otros técnicos, éstos podrán dirigir sus respectivos proyectos, pero bajo la coordinación del director de obra.

¿Cuáles son las obligaciones del director de obra?

Como para el proyectista,debe estar en posesión de la titulación académica y habilitado (colegiado) y designar a un arquitecto si la dirección facultativa de la obra fuese ostentada por una persona jurídica (como en el caso del proyectista).

Además, tiene una serie de obligaciones, que podemos distinguir en dos tipos distintos: las de carácter técnico y las que llamaremos -para entendernos mejor- de carácter administrativo o burocrático.

Obligaciones técnicas:

Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

Obligaciones «administrativas»:

Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada (el llamado Libro del Edificio,por ejemplo) para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

¿En qué casos se suele demandar al arquitecto?

Evidentemente, cuando no cumple sus obligaciones. Pero esta perogrullada no nos es muy útil.

En la práctica, normalmente hablamos tanto de si ha dirigido una obra que contraviene la normativa como si existen deficiencias que no pertenecen a la ejecución sino al diseño en sí: un proyecto defectuoso que no contempla ciertas circunstancias. Por ejemplo, si no ha tenido en cuenta el tipo de suelo que requería una cimentación específica, unos cálculos erróneos ala hora de diseñar la estructura, y todo tipo de deficiencias a la hora de no hacer previsión de ciertos elementos necesarios (acometidas y saneamientos mal proyectados, etc.)

La defensa del arquitecto suele consistir en demostrar que los defectos que aparecen en una edificación no son por causa del proyecto, sino por el hecho de haberse ejecutado mal un buen proyecto.

El arquitecto que dirija la obra debe cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Por supuesto, no es tan sencillo: la función de superior dirección de la obra implica (STS 22 de diciembre de 2006) la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto, y esta función incluye fiscalizar su adecuada ejecución también en cuanto a materiales empleados.

Y es que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, y conlleva dar las órdenes oportunas para que sean corregidos los desvíos respecto al proyecto, los materiales, las deficiencias de ejecución, etc.

Únicamente podrá eximirse de esta responsabilidad haciendo contar en el Libro de Órdenes aquellos defectos que suponen alejarse del proyecto, y pudiendo justificar haber ordenado y fiscalizado su corrección (SAP de Barcelona de 5 de septiembre de 2012).

El Libro de Órdenes, entonces, adquiere gran importancia de cara no solamente a una buena comunicación entre los agentes, sino al descargo de responsabilidades de quien consigne en él todo defecto constatado.

Dicho esto, no son (STS de 15 de noviembre de 2005 y, antes, STS de 24 de febrero de 1997) imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones.

Sí lo son (STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001) , por culpa in vigilando las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles, ya que debe recordarse que el arquitecto superior responde también de vicios que se deriven de un control inadecuado sobre la ejecución efectiva de la obra (Sentencias del TS de 22 de septiembre de 1986, de 15 de abril de 1991 y 22 de septiembre de 1994).

Como veremos más adelante, que se declare la responsabilidad del arquitecto director facultativo de la obra no exime al aparejador que haya asumido la dirección ejecutiva, de quien hablaremos en otro post.

Intro sobre la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), L. 38/99

La Ley de Ordenación de la Edificación (LO 38/99) establece las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen el proceso dela edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente (público o privado) y, en concreto:

a) obras de nueva construcción, salvo que tengan escasa entidad si no tienen carácter residencia o público y se desarrollan en una sola planta.

b) intervenciones sobre los edificios existentes si implican variación esencial de la composición general exterior,la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico si la intervención es total o si,siendo parcial, afecta a los elementos objeto de protección.

La Ley tiene 20 artículos y 8 disposiciones adicionales, varias de ellas de gran importancia, sobre todo la Primera, sobre Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y la Segunda, sobre las garantías en caso de autopromoción.

Tras definirse en la Ley quiénes son los distintos agentes que intervienen en la construcción y cuáles son sus obligaciones, los artículos 17 y 18 abordan su Responsabilidad civil y los Plazos de prescripción de las acciones, respectivamente.

El artículo 19 detalla las Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.

Iremos desgranando lo más importante de la Ley a efectos prácticos en sucesivos posts pero, sobre todo, explicando cómo funcionan los mecanismos legales de responsabilidad por vicios, defectos, daños…

Y, también, intentaremos que los diferentesagentes de la edificación sepan a qué atenerse y cómo defenderse: muchos de loscasos que iremos explicando condenan a algún técnico.

Iremos colgando posts redactando de manera amena, o al menos divulgativa, aunque posiblemente tengamos que caer, de vez en cuando, en tecnicismos.

Vicios y defectos en la edificación. Promotores, constructores, arquitectos, aparejadores… Responsabilidades.

En esta sección iremos divulgando diversos aspectos sobre las obligaciones, responsabilidades , acciones y jurisprudencia relacionadas con la edificación y sus agentes.

Haremos especial hincapié en la figura del «autopromotor«, la responsabilidad de los constructores y de los técnicos intervinientes, principalmente en casos de obra nueva.