El libro de órdenes

El Arquitecto, como Director Facultativo de obra tiene la responsabilidad de velar por la fidelidad de la obra conforme al proyecto en aspectos esenciales.

Por su parte, el Arquitecto Técnico (o Aparejador), hará lo propio en su campo, como Director de Ejecución de la obra.

Ambas actuaciones se reflejarán en el Libro de Órdenes y Asistencias. Por compararlo de manera muy sencilla, podemos decir que es algo parecido al cuaderno de comunicaciones que tienen los padres con la escuela de sus hijos. Hoy parece un poco rudimentario, teniendo en cuenta que las escuelas tienen ya implementados sistemas más avanzados, de manera telemática.

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Acción directa del subcontratista contra el promotor (art. 1597 CC)

Dice el art. 1597 CC lo siguiente:

“Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

De aquí se desprende un tipo de acción, directa, que vemos a menudo en procedimientos relacionados con la construcción; en concreto, de los subcontratistas contra los promotores cuando dejan de recibir importes por la contratista: es frecuente que el subcontratista vaya percibiendo distintas cantidades a medida que se van certificando los avances de la obra y, de repente, deja de cobrar. En estos casos, el subcontratista puede reclamar directamente al promotor, o comitente (comitente: quien encarga el gerenciamiento de la construcción de la obra).

¿Qué requisitos deben darse? ¿Cuánto se puede reclamar a la promotor? Lo vemos a continuación. Iremos desmenuzando este artículo y el significado que la jurisprudencia viene dándole.

La acción directa no es otra cosa que la aplicación práctica del conocido aforismo que dice que «el deudor de mi deudor es también mi deudor» (recordatorio musical AQUÍ https://youtu.be/MCW7eS-1DFw).

Así, el acreedor reclama la satisfacción de su crédito al deudor de su deudor. En este caso, se otorga a los subcontratistas, frente al dueño de la obra, una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra.

Hablo en plural de los subcontratistas porque se admite, vista la realidad del fenómeno delas subcontratas en cadena, que la acción también la pueda ejercitar el subcontratista contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente (STS de 12 de julio de 2012).

Lo que intenta evitarse con la acción del art. 1597 CC es, por razones de equidad, los enriquecimientos injustos y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada: el subcontratista, con sus medios materiales y humanos, ha contribuido en la obra del comitente o dueño de la obra; así, de su esfuerzo y recursos ha podido ver si obra avanzar, y se ha enriquecido por ello, por lo tanto, mientras que el subcontratista no ha podido cobrar del contratista. Es lógico que pueda, entonces, reclamar al comitente, a la promotora, el trabajo realizado y no cobrado. O, según STS 4619/2000 de 6 de junio:

“al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado”.

Prosperabilidad de la acción

Para que la acción ejercitada por el subcontratista prospere, conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 26 de septiembre de 2008, 12 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2005), se requiere:

(a) Un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

(b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

(c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito vencido yexigible. No es necesario que sea líquido, pero sí ha de liquidarse durante el litigio.

(d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa (STS de 31 de enero de 2002 y 6 de junio de 2000).

Conviene desarrollar algunas aclaraciones.

Reclamar sólo aquello que el promotor no abonó al contratista

La acción no sustituye la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista.

La única limitación, por su propia razón de ser, es que sólo podrá reclamarse al promotor las cantidades que éste no hubiese abonado todavía al contratista incumplidor: si en lugar de pagar al contratista, el promotor debe pagar al subcontratista, es lógico que sólo tenga obligación de abonar lo que no ha pagado, evitando ese enriquecimiento ilícito; de lo contrario, estaría pagando dos veces por lo mismo: primero al contratista y luego al subcontratista.

Responsabilidad solidaria si se demanda conjuntamente

Se genera así una responsabilidad del promotor (comitente) frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 CC), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal (sentencias STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 31 de enero de 2005, 27 de julio de 2000, 6 de junio de 2000).

Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y pueden ejercerse acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 8 de mayo de 2008, 27 de julio de 2000).

Por supuesto, si se demanda también al contratista, no debe estar en concurso. Quizá convendría hacer un post específico sobre la relación entre el 1597 CC y el concurso.

La obra ajustada alzadamente

Según la SAP de A Coruña 344/2011 de 29 de julio, “La expresión `tanto alzado´ debe entenderse como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado. La nota característica es que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto en su totalidad y, cuyo precio, que es único alzado, aunque se haya determinado mediante la fijación de precios unitarios con un presupuesto fijo, se satisfará en atención a producto de la obra en su totalidad, como conjunto global”.

También debe decirse que el subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas,bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004, 22 de diciembre de 1999, 11 de octubre de 1994).

No debe llevarnos a error. Tengamos en cuenta, a este respecto:

1. El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil.

2. La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional (por ejemplo, si se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado). No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria, que se da en casi todos los casos. En cualquier edificación puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, fontanería, cerramientos, etc., sin que por ello pueda estimarse una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

La mención a «cuando se hace la reclamación».

Con carácter previo a la acción judicial, deberemos haber requerido fehacientemente al promotor de la obra. Se ha establecido que este requerimiento:

(a) Debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente.

(b) Debe ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí mismo a que se pague al subcontratista.

(c) Va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague al subcontratista, que para eso requiere (STS de 28 de enero de 1998).

(d) El requerimiento genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente (STS 12 de julio de 2012 ).

La carga de la prueba

De acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sabemos que partimos de la existencia de un crédito a favor del tercero, que deberá acreditar el subcontratista: quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista.

Sin embargo, el subcontratista no tiene por qué tener acceso a la relación contractual entre el contratista y la promotora demandada. Esta última tiene pleno acceso, en cambio, a sus propios documentos y justificantes, por lo que si pretende hacer valer el argumento de que ha abonado al contratista parte o todo de lo que se le reclama ahora por medio de la acción directa, deberá poder acreditarlo. No corresponde a la subcontratista acreditar que se da el requisito de existir, se entiende, una deuda de la promotora hacia la contratista.

Si disponemos de tiempo y no tememos liquidaciones, concursos, impagos o quiebras, resulta conveniente instar unas diligencias preliminares (art. 256 y ss. LEC) para que la promotora exhiba los justificantes antes de interponer la demanda, y limitar así la acción a lo no abonado, o rechazar por completo la idea de ejercer la acción directa: si nos acreditaran haber abonado lo que pensábamos que estaba pendiente de pago a la contratista, corremos el riesgo de una condena en costas.

Un par de apuntes más:

Excepción al 1257 CC.

En efecto, supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que contempla el artículo 1257 CC cuando señala que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos…». Alegar algo al respecto supondrá demostrar el nulo conocimiento sobre la materia.

Intereses moratorios

El requerimiento que comentábamos más arriba no sirve para poner en situación de mora a la promotora, dado que se trata de un requisito de la acción ejercitada: ello es así porque el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado y no es responsable de la actuación del contratista (STS de 8 de mayo de 2008). Así los intereses moratorios se empezarán a contar desde la interposición de la demanda, artículo 1008 CC, los intereses procesales, como siempre, desde la fecha de la sentencia hasta el abono efectivo de la condena contenida en su fallo (artículo 576 LEC).

El tercero interviniente

El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y regula la posibilidad de que uno de los demandados llame a un tercero para que intervenga en el proceso, dentro del plazo para contestar la demanda. Es la llamada intervención provocada. En el caso de la sentencia absolviese al tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención.

Esta posibilidad de llamar a un tercero es muy frecuente, precisamente, en asuntos relacionados con la LOE y con los vicios ruinógenos del 1591 CC (ver AQUÍ), por lo que venimos comentando sobre la complejidad a la hora de determinar a los responsables de los vicios de la construcción: demandado un agente de la edificación y convencido éste, al recibir la demanda, de que la culpa no es suya, sino de otro agente, así lo intentará demostrar. Para ello, este tercero deberá ser llamado al proceso para tener la oportunidad de defenderse.

A su vez, la Disposición Adicional Séptima de la LOE dispone que:

“Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.”

Esta Disp. Adic. 7ª LOE parece fijar claramente que el tercero es parte plena en el proceso: la sentencia que se dicte es oponible y ejecutable frente al llamado al proceso. Pero no es así. Por extraño e ilógico que parezca, no lo es. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo.

Ante la discrepancia de criterios, el que hoy se aplica viene recogido en varias sentencias del TS. Lo resume bien la STS 656/ 2013 de 24 de octubre, citando a otras dos que también nos interesan. Veamos.

Nos dice el Supremo:

1.- Que la contradicción está resuelta en su Sentencia de 26 de septiembre de 2009 . «El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.”

2.- Su Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, dice al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, que «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC”; que “el sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión” y, en consecuencia, “el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero”; y que “el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero”.

3.- La situación del tercero que no ha sido demandado es únicamente la de quien “está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para aquellos de sus intereses que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente«.

Entonces, ¿por qué se hace alusión, en la Disp. Adicional 7ª, a que la sentencia será oponible y ejecutable frente a los terceros intervinientes? Este es la cuarta conclusión que apunta el TS, y que no nos convence en absoluto… ¡pero es el TS!:

4.- El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia supone:

– que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado;

– que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

¿Qué tipo de juicio declarativo posterior es aquél, entonces, que quedaría vinculado por el procedimiento donde ha intervenido como tercero? ¿Qué podrá alegar y qué no?

Ya sabemos que las sentencias pueden ejecutarse cuando se den los presupuestos procesales para ello: decirlo resulta una boutade. Si no es posible ejecutar contra el tercero interviniente, y habrá que ejecutar otra sentencia de otro procedimiento, ¿por qué se alude entonces a la ejecutividad en dicha disposición adicional? ¿Por qué, si el legislador hubiese querido decir que sólo se puede ejecutar una sentencia contra un tercero interviniente si éste fuese posteriormente demandado en otro procedimiento, no lo ha dicho así, aludiendo en cambio, expresamente, a que si el tercero no acudiese al proceso podrá ejecutarse frente a él la sentencia que en él se dicte?

En cualquier caso, es el criterio del TS. Es a lo que debemos atenernos. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 129/2019, de 7 de marzo, tras resumir ambas interpretaciones contrapuestas y citar sentencias de audiencias provinciales en ambos sentidos, falla según el criterio del TS, como no podía ser de otra manera, citando la STS 538/2012, de 26 de septiembre, que también citaba a algunas de las anteriores. Jurisprudencia más que consolidada, por lo tanto.

Por último, comentar que, como esta última sentencia recuerda, es jurisprudencia reiterada (SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011) que “quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados”. Esto no impide, claro está, y así se subraya, que acudan al juicio correspondiente contras los terceros a quienes forzaron a intervenir en el proceso por aquello que consideren que pueden reclamar. Conviene dejar claro, entonces, que presentar un tercero interviniente (en el caso de esta sentencia, el promotor pretendía que se condenase a los técnicos derivando hacia ellos toda responsabilidad) no permite solicitar que éste sea el condenado en nuestro lugar.

La pluralidad de demandados en los procedimientos por vicios en la edificación: a quién demandar (¡prudencia!), la solidaridad impropia, el promotor y el tercero interviniente.

Como este tema ha quedado largo, he decidido hacer con él cuatro apartados.

Haciendo CLIC en cada punto accederéis a cada uno de ellos.

Daños continuados y daños permanentes.

Esta distinción es importante por cuanto nos permitirá calcular los plazos para interponer una demanda o, si somos los demandados, verificar que no se haya interpuesto fuera de plazo.

Ya hemos visto en otra entrada durante qué plazos un agente de la edificación es responsable, según la LOE, de los defectos que puedan verificarse en ese tiempo.

Si el daño ha aparecido en ese lapso existen, decíamos allí, 2 años para interponer la demanda.

Si los daños aparecen después del plazo indicado, nuestra acción habrá caducado: ya no habrá responsabilidad exigible. Si el daño aparece dentro de ese plazo pero dejamos pasar dos años desde que aparece hasta que demandamos, la acción habrá prescrito.

Pues bien. Calcular estos plazos no es muy sencillo en muchas ocasiones: siempre se intentará empezar a contar los tiempos de la forma que más nos beneficie. Aquí es cuando entra en juego si el daño que se ha comprobado es continuado o si, en cambio, es permanente.

Ejemplo:

El arquitecto demandado alega que en la demanda se dice que los daños han aparecido en octubre de 2016. Inmediatamente se le envía un burofax para reclamar extrajudicialmente. La demanda se interpone en febrero 2019. Han pasado más de 2 años desde que se han producido los daños, que es lo que dice el art. 18 LOE (“Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”)

Pues bien. De los informes periciales se desprende que, sin ninguna duda, se trata de daños que no solo se mantienen sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa, diferentes a los «daños permanentes» -que se mantienen en el tiempo- (por todas STS 5.6.2003).

Esto es, daños de producción sucesiva, de tal forma que no se iniciaría el plazo de prescripción de la acción hasta la producción del resultado definitivo (STS 28.10.09), daños que se agravan por su propia naturaleza (no por factores ajenos a la actuación negligente), no desapareciendo hasta que se subsane la causa originadora de los mismos.

O, como dice la Sentencia nº 114 del TS de fecha 19 de febrero de 2019:

“En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes (‘que se mantienen en el tiempo’) o continuados (‘que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa’), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse».

Esto es muy frecuente en los daños estructurales ( por ejemplo, continuación de asentamientos de terreno con afectación de la estructura -cimentación, vigas, forjados-), con la lógica producción de daños en viviendas de forma continua y prolongada en el tiempo, fisuras que aumentan tanto en grosor como por aparición de nuevas, etc.

En definitiva, los daños continuados lo son porque no ha concluido su aparición y, en este ejemplo, la acción no estaría prescrita precisamente por esto: porque los daños han aparecido hace tres años, sí, pero siguen apareciendo (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 142/2019 de 19 de marzo).

El aparejador

Existen ciertas burlas entre los diversos agentes de la edificación sobre el hecho de que, al final, toda responsabilidad recae sobre el aparejador, que recibe a veces un mote que no vamos a reproducir aquí. O quizá otro día.

El aparejador es el título necesario para ser el director de la ejecución de la obra. El director facultativo lo puede ser también de la ejecución, pero son dos tareas que por prudencia se suelen desarrollar por dos personas distintas. El arquitecto,desde luego, casi siempre preferirá que la dirección de ejecución la lleve siempre otro.

¿Cuáles son las obligaciones del director de la ejecución de la obra? (art.13 LOE)

Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento

Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Esto es, supervisar y vigilar que la obra se vaya a ejecutar de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones que vaya dando el arquitecto,vigilando que los materiales recibidos sean los previstos y se coloquen e instalen correctamente así como firmar, también, junto con el arquitecto, los certificados que corresponden a cada etapa.

Decíamos al resumir la función del director facultativo que, en muchas ocasiones, la responsabilidad recae sobre el director de la ejecución: si el arquitecto acredita que el proyecto contempla lo necesario, la ejecución no se habría llevado a cabo correctamente, y si no se puede ir contr ala constructora porque ésta a su vez era supervisada por el aparejador, y éste no se ha percatado de los errores, la culpa recaerá sobre éste. Sobre el aparejador. Por no haber conseguido que el proyecto se desarrollase correctamente como era su deber.

La Sentencia del TS de 19 de mayo de 2006 dice que la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico ya las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc.,corresponde al aparejador en su concreción constante en la obra.

En próximos posts repasaremos algunas sentencias.

El Arquitecto

El Arquitecto, en realidad, entra dentro de dos categorías distintas de agente: como proyectista y como director facultativo de la obra. No forzosamente el arquitecto que diseñará el proyecto se encargará posteriormente de dirigir la obra.

Cuando el arquitecto redacta un proyecto, lo hace de acuerdo con la normativa técnica y la urbanística: la primera va con el oficio, pero la segunda implica ponerse al día con las normas y ordenanzas municipales del lugar donde se vaya alevantar el edificio de nueva construcción, o a llevar a cabo la intervención. A veces están mal redactadas, incompletas, dando lugar a varias interpretaciones, etc. El proyectista acudirá varias veces al área de Urbanismo del ayuntamiento en cuestión y se encontrará con que un técnico municipal le dice una cosa y, al día siguiente, otro le puede decir lo contrario. Gestionará la obtención de la preceptiva licencia, adaptando su proyecto a lo que le vayan exigiendo.

Los proyectos pueden ser parciales, y varios proyectistas pueden firmar cada uno su parte, haciéndose responsables de ella.

¿Qué obligaciones tiene el proyectista? (art. 10.2 LOE)

Debe estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto (o arquitecto técnico,ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda). Deberá ser arquitecto para edificios de carácter “administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural” (art. 2.1.a)).

El proyectista puede ser una empresa (por ejemplo, la sociedad limitada de un estudio de arquitectura).Aun así, el proyecto irá firmado por un arquitecto habilitado, pongamos que Don BRAULIO CASOPLÓN. Sin embargo, en el contrato entre el promotor y el proyectista perfectamente puede figurar la empresa ARQUITECTOS DE ESCUADRA Y CARTABÓN, SL y no el arquitecto BRAULIO y, en este caso, las acciones legales se deberán iniciar contra quien figure en el contrato, la S. L. citada, pues delo contrario habrá falta de legitimación pasiva (se demanda a BRAULIO, que no figura en el contrato, y por lo tanto a quien no se debe demandar: así no podrá condenarse a quien no debió ser demandado).

Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Acordar, en su caso,con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.

El figura del arquitecto también aparece en otro tipo de agente: el director de obra (art. 12). Es quien dirige “el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato,con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto”.

Si existen proyectos parciales de otros técnicos, éstos podrán dirigir sus respectivos proyectos, pero bajo la coordinación del director de obra.

¿Cuáles son las obligaciones del director de obra?

Como para el proyectista,debe estar en posesión de la titulación académica y habilitado (colegiado) y designar a un arquitecto si la dirección facultativa de la obra fuese ostentada por una persona jurídica (como en el caso del proyectista).

Además, tiene una serie de obligaciones, que podemos distinguir en dos tipos distintos: las de carácter técnico y las que llamaremos -para entendernos mejor- de carácter administrativo o burocrático.

Obligaciones técnicas:

Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

Obligaciones «administrativas»:

Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada (el llamado Libro del Edificio,por ejemplo) para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

¿En qué casos se suele demandar al arquitecto?

Evidentemente, cuando no cumple sus obligaciones. Pero esta perogrullada no nos es muy útil.

En la práctica, normalmente hablamos tanto de si ha dirigido una obra que contraviene la normativa como si existen deficiencias que no pertenecen a la ejecución sino al diseño en sí: un proyecto defectuoso que no contempla ciertas circunstancias. Por ejemplo, si no ha tenido en cuenta el tipo de suelo que requería una cimentación específica, unos cálculos erróneos ala hora de diseñar la estructura, y todo tipo de deficiencias a la hora de no hacer previsión de ciertos elementos necesarios (acometidas y saneamientos mal proyectados, etc.)

La defensa del arquitecto suele consistir en demostrar que los defectos que aparecen en una edificación no son por causa del proyecto, sino por el hecho de haberse ejecutado mal un buen proyecto.

El arquitecto que dirija la obra debe cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Por supuesto, no es tan sencillo: la función de superior dirección de la obra implica (STS 22 de diciembre de 2006) la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto, y esta función incluye fiscalizar su adecuada ejecución también en cuanto a materiales empleados.

Y es que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, y conlleva dar las órdenes oportunas para que sean corregidos los desvíos respecto al proyecto, los materiales, las deficiencias de ejecución, etc.

Únicamente podrá eximirse de esta responsabilidad haciendo contar en el Libro de Órdenes aquellos defectos que suponen alejarse del proyecto, y pudiendo justificar haber ordenado y fiscalizado su corrección (SAP de Barcelona de 5 de septiembre de 2012).

El Libro de Órdenes, entonces, adquiere gran importancia de cara no solamente a una buena comunicación entre los agentes, sino al descargo de responsabilidades de quien consigne en él todo defecto constatado.

Dicho esto, no son (STS de 15 de noviembre de 2005 y, antes, STS de 24 de febrero de 1997) imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones.

Sí lo son (STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001) , por culpa in vigilando las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles, ya que debe recordarse que el arquitecto superior responde también de vicios que se deriven de un control inadecuado sobre la ejecución efectiva de la obra (Sentencias del TS de 22 de septiembre de 1986, de 15 de abril de 1991 y 22 de septiembre de 1994).

Como veremos más adelante, que se declare la responsabilidad del arquitecto director facultativo de la obra no exime al aparejador que haya asumido la dirección ejecutiva, de quien hablaremos en otro post.

Intro sobre la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), L. 38/99

La Ley de Ordenación de la Edificación (LO 38/99) establece las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen el proceso dela edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente (público o privado) y, en concreto:

a) obras de nueva construcción, salvo que tengan escasa entidad si no tienen carácter residencia o público y se desarrollan en una sola planta.

b) intervenciones sobre los edificios existentes si implican variación esencial de la composición general exterior,la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico si la intervención es total o si,siendo parcial, afecta a los elementos objeto de protección.

La Ley tiene 20 artículos y 8 disposiciones adicionales, varias de ellas de gran importancia, sobre todo la Primera, sobre Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y la Segunda, sobre las garantías en caso de autopromoción.

Tras definirse en la Ley quiénes son los distintos agentes que intervienen en la construcción y cuáles son sus obligaciones, los artículos 17 y 18 abordan su Responsabilidad civil y los Plazos de prescripción de las acciones, respectivamente.

El artículo 19 detalla las Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.

Iremos desgranando lo más importante de la Ley a efectos prácticos en sucesivos posts pero, sobre todo, explicando cómo funcionan los mecanismos legales de responsabilidad por vicios, defectos, daños…

Y, también, intentaremos que los diferentesagentes de la edificación sepan a qué atenerse y cómo defenderse: muchos de loscasos que iremos explicando condenan a algún técnico.

Iremos colgando posts redactando de manera amena, o al menos divulgativa, aunque posiblemente tengamos que caer, de vez en cuando, en tecnicismos.