El libro de órdenes

El Arquitecto, como Director Facultativo de obra tiene la responsabilidad de velar por la fidelidad de la obra conforme al proyecto en aspectos esenciales.

Por su parte, el Arquitecto Técnico (o Aparejador), hará lo propio en su campo, como Director de Ejecución de la obra.

Ambas actuaciones se reflejarán en el Libro de Órdenes y Asistencias. Por compararlo de manera muy sencilla, podemos decir que es algo parecido al cuaderno de comunicaciones que tienen los padres con la escuela de sus hijos. Hoy parece un poco rudimentario, teniendo en cuenta que las escuelas tienen ya implementados sistemas más avanzados, de manera telemática.

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Declaración de concurso del contratista y acción directa contra la promotora de la obra

Existe una situación preocupante para muchos subcontratistas, tanto por el impacto económico que les puede suponer, como por tratarse de una circunstancia relativamente habitual que genera mucha incertidumbre: la falta de pago de lo adeudado por el contratista cuando, además, se tienen noticias de su próximo concurso.

En una entrada anterior habíamos abordado el art. 1597 CC. Ahora lo haremos en relación con la especial circunstancia del concurso.

¿Cómo influye un concurso en la acción directa del 1597 CC? ¿Si la subcontratista demanda a la promotora, qué consecuencias puede tener que la contratista haya iniciado un concurso de acreedores?

El miedo se resume en una pregunta: “¿al final me quedaré sin cobrar?”

Antes, debemos asomarnos a la Ley Concursal 38/2011, dado que hace mención expresa al 1597 CC.

El art. 50.3 LC dice que:

“Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.”

A su vez, el art. 51 bis.2, señala que:

Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.

Existen dos principios en derecho concursal que debemos sacar a colación: el de universalidad de la masa del concurso (todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva del concurso) y el latinajo “pars conditio creditorum” (esto es, paridad de tratamiento en igualdad de condiciones para los acreedores).

Pues bien. El TS manifiesta que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1.597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, precisando que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción (SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario: que el promotor no puede ya abonar cantidad alguna al contratista que corresponda a lo reclamado por el subcontratista en su burofax. Todo ello en el mismo sentido que la Sentencia TS de 21 de mayo de 2.013.

Lo fundamenta así en su TS de 11 de diciembre de 2013 (5826/2013):

Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. (…) por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.”

La Ley 38/2011 vino a vaciar de contenido o dejar sin efecto la acción directa del artículo 1597 CC,una vez que el contratista ha sido declarado en concurso. Se persigue evitar la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores concursales los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista- con afectación del principio de igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum).

La protección que brinda el artículo 1597 CC -continúa el TS- como excepción al carácter relativo del derecho de crédito (artículo 1257 CC) no se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando su previa naturaleza; esto es, se facilita su cobro pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

Su ejercicio, entonces, debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.” Igualmente, al presente supuesto no le resulta de aplicación el artículo 51.bis de la Ley Concursal, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51. bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma.

Desarrolla la mencionada STS de 11 diciembre 2013 que las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 y 11 de diciembre de 2013 dictan que se subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De esta forma la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Es claro entonces que, interpuesta la demanda con posterioridad a la  declaración del concurso de la contratista, el juzgado de primera instancia carecerá de competencia objetiva para conocer de la acción directa.

Si en dicha sentencia se rechaza la viabilidad del 1597 CC porque la demanda judicial fue presentada con posterioridad a la declaración del concurso, a sensu contrario no cabe duda: es viable la acción directa si  la demanda se ha presentado con anterioridad.También la STS 26/03/2015, recurriendo al texto de sus sentencias anteriores,  desestima el recurso de casación interpuesto porque “la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso”. A sensu contrario, cabe por lo tanto concluir, decíamos, que la acción del 1597 CC debe prosperar si interponemos reclamación judicial antes de la declaración del concurso.

Ojo: los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto de declaración del concurso y no desde su simple solicitud, decíamos más arriba.

Acciones y plazos en materia de edificación

No pretendemos ser exhaustivos sino divulgativos.

Empezaremos diciendo que son tres los tipos de acciones civiles que se suelen emprender por o contra los agentes de la edificación.

   1.- Las acciones que encajan dentro de la LOEresponsabilidad de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio.

Aquí, hay tres plazos distintos dependiendo de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. Veamos:

  • El constructor,durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución  de la terminación o acabados de la obra.

Así, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica,negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, incluso de las subcontratas (que, a estos efectos, no se consideran “agentes de la edificación”, por lo que no se puede accionar directamente contra éstas).También responderá directamente de los daños causados por las deficiencias delos productos de construcción adquiridos o aceptados por él.

  • Todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que afecten a la habitabilidad.
  • Todos los agentes durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio: cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad.

Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años desde la producción de los daños. Esto de “desde la producción de los daños” no siempre es tan sencillo en la práctica: ¿cuándo podemos decir que se han producido? Normalmente, cuando aparecen los daños de manera evidente.

   2.- Responsabilidad contractual. Esto no viene regulado por la LOE, sino por el Código Civil. Acudiremos al Libro IV, Título II y, en concreto, a los artículos 1091, 1101, 1124, y 1258. En resumen: que los contratos tienen fuerza de ley y deben cumplirse, que quien incumpla una obligación queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados, que las partes del contrato se obligan tanto a lo pactado expresamente como a las consecuencias que ello implique y que el perjudicado por el incumplimiento de la otra parte puede escoger entre exigir que cumpla o resolver el contrato siendo resarcido por daños y perjuicios.

Bien. Lo que se pide aquí, entonces, es que se cumpla con lo que debió hacer la otra parte.

Los casos más frecuentes consisten en trabajos que se han podido ejecutar correctamente, esto es, sin defectos, sin vicios pero que, aun así, no se ha cumplido con lo contratado: el baño está muy bien hecho pero me lo han puesto en medio del salón; el garaje está muy bien aislado, sí, pero no había pedido un garaje sino una piscina; me han entregado la obra perfectamente terminada pero un año y medio más tarde y el contrato contempla una penalización por este retraso, que quiero reclamar.

Cuando quien incumple es el promotor porque no paga al contratista o a los técnicos en los plazos pactados, también será esta la vía para reclamar su dinero.

   3.- Responsabilidad extracontractual.

Aquí no existe contrato pero, aun así, cabe reclamar un daño.¿Cómo es esto? Pensemos en vecinos, edificios colindantes o adyacentes, etc: ningún contrato vincula a la persona que sufre el daño a la persona que lo produce; pero el daño existe y, con él, la posibilidad de reclamar.

Aquí, como en todo dañoextracontractual, acudiremos al art.1.902 CC:El que por acción u omisión causa dañoa otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el dañocausado”.

¿Cuál es el plazo para ejercer estas acciones?

Ya se nos había escapado más arriba que las acciones para exigir las responsabilidades entre agentes dela edificación según la LOE (art. 18.1) prescriben a los 2 años desde la producción o la aparición de los daños.

Idéntico plazo para que un agente condenado pueda repetir contra otros agentes presuntamente responsables (dado que es responsabilidad solidaria) o para que las aseguradoras repitan contra estos. Se debe computar desde la sentencia firme que condene al responsable a indemnizar los daños, o desde que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial. Esto habrá que explicarlo mejor, sospecho: será más adelante, cuando toque abordar el tipo de responsabilidad que existe entre los agentes (solidaria).

En el caso de la responsabilidad contractual, el plazo es de 5 años (art. 1964.2 CC). No, ya no son 15 años: esto se modificó por la Ley 42/2015.

En el caso de responsabilidad extracontractual, el plazo será de 1 año (art. 1968.2 CC)

Ignacio Molano Ponce de León.

Intro sobre la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), L. 38/99

La Ley de Ordenación de la Edificación (LO 38/99) establece las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen el proceso dela edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente (público o privado) y, en concreto:

   a) obras de nueva construcción, salvo que tengan escasa entidad si no tienen carácter residencia o público  y se desarrollan en una sola planta.

   b) intervenciones sobre los edificios existentes si implican variación esencial de la composición general exterior,la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

   c) edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico si la intervención es total o si,siendo parcial, afecta a los  elementos objeto de protección.

La Ley tiene 20 artículos y 8 disposiciones adicionales, varias de ellas de gran  importancia, sobre todo la Primera, sobre Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y la Segunda, sobre las garantías en caso de autopromoción.

Tras definirse en la Ley quiénes son los distintos agentes que intervienen en la construcción y cuáles son sus obligaciones, los artículos 17 y 18 abordan su  Responsabilidad civil y  los  Plazos de prescripción de las acciones, respectivamente.

El artículo 19 detalla las Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la  construcción.

Iremos desgranando lo más importante de la Ley a efectos prácticos en sucesivos posts pero, sobre todo, explicando cómo funcionan los mecanismos legales de responsabilidad por vicios, defectos, daños…

Y, también, intentaremos que los diferentesagentes de la edificación sepan a qué atenerse y cómo defenderse: muchos de loscasos que iremos explicando condenan a algún técnico.

Iremos colgando posts redactando de manera amena, o al menos divulgativa, aunque posiblemente tengamos que caer, de vez en cuando, en tecnicismos.

Vicios y defectos en la edificación. Promotores, constructores, arquitectos, aparejadores… Responsabilidades.

En esta sección iremos divulgando diversos aspectos sobre las obligaciones, responsabilidades , acciones y jurisprudencia relacionadas con la edificación y sus agentes.

Haremos especial hincapié en la figura del “autopromotor“, la responsabilidad de los constructores y de los técnicos intervinientes, principalmente en casos de obra nueva.