Acción directa del subcontratista contra el promotor (art. 1597 CC)

Dice el art. 1597 CC lo siguiente:

 “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

De aquí se desprende un tipo de acción, directa, que vemos a menudo en procedimientos relacionados con la construcción; en concreto, de los subcontratistas contra los promotores cuando dejan de recibir importes por la contratista: es frecuente que el subcontratista vaya percibiendo distintas cantidades a medida que se van certificando los avances de la obra y, de repente, deja de cobrar. En estos casos, el subcontratista puede reclamar directamente al promotor, o comitente (comitente: quien encarga el gerenciamiento de la construcción de la obra).

¿Qué requisitos deben darse? ¿Cuánto se puede reclamar a la promotor? Lo vemos a continuación. Iremos desmenuzando este artículo y el significado que la jurisprudencia viene dándole.

La acción directa no es otra cosa que la aplicación práctica del conocido aforismo que dice que «el deudor de mi deudor es también mi deudor» (recordatorio  musical AQUÍ  https://youtu.be/MCW7eS-1DFw).

Así, el acreedor reclama la satisfacción de su crédito al deudor de su deudor. En este caso, se otorga a los subcontratistas, frente al dueño de la obra, una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra.

Hablo en plural de los subcontratistas porque se admite, vista la realidad del fenómeno delas subcontratas en cadena, que la acción también la pueda ejercitar el subcontratista contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente (STS de 12 de julio de 2012).

Lo que intenta evitarse con la acción del art. 1597 CC es, por razones de equidad, los enriquecimientos injustos y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada: el subcontratista, con sus medios materiales y humanos, ha contribuido en la obra del comitente o dueño de la obra; así, de su esfuerzo y recursos ha podido ver si obra avanzar, y se ha enriquecido por ello, por lo tanto, mientras que el subcontratista no ha podido cobrar del contratista. Es lógico que pueda, entonces, reclamar al comitente, a la promotora, el trabajo realizado y no cobrado. O, según STS 4619/2000 de 6 de junio:

 “al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del  Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado”.

Prosperabilidad de la acción

Para que la acción ejercitada por el subcontratista prospere, conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 26 de septiembre de 2008, 12 de febrero de 2008  y 31 de enero de 2005), se requiere:

      (a) Un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

(b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

(c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito vencido yexigible. No es necesario que sea líquido, pero sí ha de liquidarse durante el litigio.

(d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa (STS de 31 de enero de 2002 y 6 de junio de 2000).

Conviene desarrollar algunas aclaraciones.

Reclamar sólo aquello que el promotor no abonó al contratista

La acción no sustituye la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista.

La única limitación, por su propia razón de ser, es que sólo podrá reclamarse al promotor las cantidades que éste no hubiese abonado todavía al contratista incumplidor: si en lugar de pagar al contratista, el promotor debe pagar al subcontratista, es lógico que sólo tenga obligación de abonar lo que no ha pagado, evitando ese enriquecimiento ilícito; de lo contrario, estaría pagando dos veces por lo mismo: primero al contratista y luego al subcontratista.

Responsabilidad solidaria si se demanda conjuntamente

Se genera así una responsabilidad del promotor (comitente) frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 CC), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal (sentencias STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 31 de enero de 2005, 27 de julio de 2000, 6 de junio de 2000).

Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del  Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y pueden ejercerse acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 8 de mayo de 2008, 27 de julio de 2000).

Por supuesto, si se demanda también al contratista, no debe estar en concurso. Quizá convendría hacer un post específico sobre la relación entre el 1597 CC y el concurso.

La obra ajustada alzadamente

Según la SAP de A Coruña 344/2011 de 29 de julio, “La expresión `tanto alzado´ debe entenderse como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado. La nota característica es que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto en su totalidad y, cuyo precio, que es único alzado, aunque se haya determinado mediante la fijación de precios unitarios con un presupuesto fijo, se satisfará en atención a producto de la obra en su totalidad, como conjunto global”.

También debe decirse que el subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas,bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004, 22 de diciembre de 1999, 11 de octubre de 1994).

No debe llevarnos a error. Tengamos en cuenta, a este respecto:

1. El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil.

2. La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional (por ejemplo, si se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado). No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria, que se da en casi todos los casos. En cualquier edificación puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, fontanería, cerramientos, etc., sin que por ello pueda estimarse una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

La mención a «cuando se hace la reclamación».

Con carácter previo a la acción judicial, deberemos haber requerido fehacientemente al promotor de la obra. Se ha establecido que este requerimiento:

(a) Debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente.

(b) Debe ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí mismo a que se pague al subcontratista.

(c) Va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague al subcontratista, que para eso requiere (STS de 28 de enero de 1998).

(d) El requerimiento genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente (STS 12 de julio de 2012 ).


La carga de la prueba

De acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sabemos que partimos de la existencia de un crédito a favor del tercero, que deberá acreditar el subcontratista: quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista.

Sin embargo, el subcontratista no tiene por qué tener acceso a la relación contractual entre el contratista y la promotora demandada. Esta última tiene pleno acceso, en cambio, a sus propios documentos y justificantes, por lo que si pretende hacer valer el argumento de que ha abonado al contratista parte o todo de lo que se le reclama ahora por medio de la acción directa, deberá poder acreditarlo. No corresponde a la subcontratista acreditar que se da el requisito de existir, se entiende, una deuda de la promotora hacia la contratista.

Si disponemos de tiempo y no tememos liquidaciones, concursos, impagos o quiebras, resulta conveniente instar unas diligencias preliminares (art. 256 y ss. LEC) para que la promotora exhiba los justificantes antes de interponer la demanda, y limitar así la acción a lo no abonado, o rechazar por completo la idea de ejercer la acción directa: si nos acreditaran haber abonado lo que pensábamos que estaba pendiente de pago a la contratista, corremos el riesgo de una condena en costas.

Un par de apuntes más:

Excepción al 1257 CC.

En efecto, supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que contempla el artículo 1257 CC cuando señala que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos…». Alegar algo al respecto supondrá demostrar el nulo conocimiento sobre la materia.

Intereses moratorios

El requerimiento que comentábamos más arriba no sirve para poner en situación de mora a la promotora, dado que se trata de un requisito de la acción ejercitada: ello es así porque el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado y no es responsable de la actuación del contratista (STS de 8 de mayo de 2008). Así los intereses moratorios se empezarán a contar desde la interposición de la demanda, artículo 1008 CC, los intereses procesales, como siempre, desde la fecha de la sentencia hasta el abono efectivo de la condena contenida en su fallo (artículo 576 LEC).

Reparación in natura e indemnización de daños y perjuicios en materia de edificación

 En esta entrada queremos aclarar una duda que surge en ocasiones, pero que ya ha quedado totalmente solventada por la jurisprudencia: se trata de la estrategia (equivocada, adelantamos) de oponerse a una reclamación por daños y perjuicios en materia de construcción porque, en todo caso, la parte que demanda por unos desperfectos debía haber, en todo caso, demandado que se le reparasen, en vez de pedir dinero para repararlo por su cuenta.

Si el demandante peticiona una cantidad de dinero en que valora el importe de la reparación, no podrá la empresa demandada sostener que debió exigírsele primero el cumplimiento del contrato de obra, la reparación in natura, y no exigir directamente daños y perjuicios por equivalencia.


La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo desde antiguo tanto la reparación in natura, es decir, “oiga, arrégleme esto, que me lo ha dejado fatal”, como la solución indemnizatoria o cumplimiento por equivalencia, esto es, “deme usted el dinero que me cuesta la reparación, y ya me encargo yo de encargársela a alguien más serio”.

Así, la STS de 30 de octubre de 2014 señala que: ” Alega que debió solicitarse el cumplimiento “in natura” y no el cumplimiento por equivalencia. Esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del Código Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011“.


En el mismo sentido, la STS de 10 de octubre de 2012 declaraba ya que ” El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.


Recuerda esta misma sentencia que idéntica solución se alcanza con la doctrina de la Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción en Sentencias de 10 marzo 2004 , 20 diciembre 2004 y 13 julio 2005, conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación “in natura” , “pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación “in natura”, reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial”.

(sobre el art. 1591 CC, ver entrada)


Por último, la STS de 11 de mayo de 2012 decía también que “Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño“.

Esta última sentencia admite, también, que en la práctica la solución indemnizatoria sea más efectiva que una condena de “hacer” a costa de quien causó el daño, dadas “las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo“, sin contar, añadimos nosotros, con la mala relación que el procedimiento habrá ocasionado, lo incómodo de tener que soportar el trato recíproco de quienes fueron parte en un juicio y la evidente falta de confianza entre las partes, tan necesaria.

La STS de 7 de mayo de 2002 decía también que “ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución “in natura” podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa”.

Aun así, todavía es frecuente ver en contestaciones a demandas o en recursos alegar que la parte actora debía haber solicitado primero que se le reparasen los daños. Error. O, quizá, simple argumento para ganar tiempo y posponer el momento del pago de la indemnización.

Intro sobre la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), L. 38/99

La Ley de Ordenación de la Edificación (LO 38/99) establece las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen el proceso dela edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente (público o privado) y, en concreto:

   a) obras de nueva construcción, salvo que tengan escasa entidad si no tienen carácter residencia o público  y se desarrollan en una sola planta.

   b) intervenciones sobre los edificios existentes si implican variación esencial de la composición general exterior,la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

   c) edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico si la intervención es total o si,siendo parcial, afecta a los  elementos objeto de protección.

La Ley tiene 20 artículos y 8 disposiciones adicionales, varias de ellas de gran  importancia, sobre todo la Primera, sobre Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y la Segunda, sobre las garantías en caso de autopromoción.

Tras definirse en la Ley quiénes son los distintos agentes que intervienen en la construcción y cuáles son sus obligaciones, los artículos 17 y 18 abordan su  Responsabilidad civil y  los  Plazos de prescripción de las acciones, respectivamente.

El artículo 19 detalla las Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la  construcción.

Iremos desgranando lo más importante de la Ley a efectos prácticos en sucesivos posts pero, sobre todo, explicando cómo funcionan los mecanismos legales de responsabilidad por vicios, defectos, daños…

Y, también, intentaremos que los diferentesagentes de la edificación sepan a qué atenerse y cómo defenderse: muchos de loscasos que iremos explicando condenan a algún técnico.

Iremos colgando posts redactando de manera amena, o al menos divulgativa, aunque posiblemente tengamos que caer, de vez en cuando, en tecnicismos.