Declaración de concurso del contratista y acción directa contra la promotora de la obra

Existe una situación preocupante para muchos subcontratistas, tanto por el impacto económico que les puede suponer, como por tratarse de una circunstancia relativamente habitual que genera mucha incertidumbre: la falta de pago de lo adeudado por el contratista cuando, además, se tienen noticias de su próximo concurso.

En una entrada anterior habíamos abordado el art. 1597 CC. Ahora lo haremos en relación con la especial circunstancia del concurso.

¿Cómo influye un concurso en la acción directa del 1597 CC? ¿Si la subcontratista demanda a la promotora, qué consecuencias puede tener que la contratista haya iniciado un concurso de acreedores?

El miedo se resume en una pregunta: “¿al final me quedaré sin cobrar?”

Antes, debemos asomarnos a la Ley Concursal 38/2011, dado que hace mención expresa al 1597 CC.

El art. 50.3 LC dice que:

“Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.”

A su vez, el art. 51 bis.2, señala que:

Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.

Existen dos principios en derecho concursal que debemos sacar a colación: el de universalidad de la masa del concurso (todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva del concurso) y el latinajo “pars conditio creditorum” (esto es, paridad de tratamiento en igualdad de condiciones para los acreedores).

Pues bien. El TS manifiesta que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1.597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, precisando que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción (SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario: que el promotor no puede ya abonar cantidad alguna al contratista que corresponda a lo reclamado por el subcontratista en su burofax. Todo ello en el mismo sentido que la Sentencia TS de 21 de mayo de 2.013.

Lo fundamenta así en su TS de 11 de diciembre de 2013 (5826/2013):

Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. (…) por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.”

La Ley 38/2011 vino a vaciar de contenido o dejar sin efecto la acción directa del artículo 1597 CC,una vez que el contratista ha sido declarado en concurso. Se persigue evitar la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores concursales los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista- con afectación del principio de igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum).

La protección que brinda el artículo 1597 CC -continúa el TS- como excepción al carácter relativo del derecho de crédito (artículo 1257 CC) no se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando su previa naturaleza; esto es, se facilita su cobro pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

Su ejercicio, entonces, debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.” Igualmente, al presente supuesto no le resulta de aplicación el artículo 51.bis de la Ley Concursal, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51. bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma.

Desarrolla la mencionada STS de 11 diciembre 2013 que las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 y 11 de diciembre de 2013 dictan que se subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De esta forma la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Es claro entonces que, interpuesta la demanda con posterioridad a la  declaración del concurso de la contratista, el juzgado de primera instancia carecerá de competencia objetiva para conocer de la acción directa.

Si en dicha sentencia se rechaza la viabilidad del 1597 CC porque la demanda judicial fue presentada con posterioridad a la declaración del concurso, a sensu contrario no cabe duda: es viable la acción directa si  la demanda se ha presentado con anterioridad.También la STS 26/03/2015, recurriendo al texto de sus sentencias anteriores,  desestima el recurso de casación interpuesto porque “la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso”. A sensu contrario, cabe por lo tanto concluir, decíamos, que la acción del 1597 CC debe prosperar si interponemos reclamación judicial antes de la declaración del concurso.

Ojo: los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto de declaración del concurso y no desde su simple solicitud, decíamos más arriba.

Acción directa del subcontratista contra el promotor (art. 1597 CC)

Dice el art. 1597 CC lo siguiente:

 “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

De aquí se desprende un tipo de acción, directa, que vemos a menudo en procedimientos relacionados con la construcción; en concreto, de los subcontratistas contra los promotores cuando dejan de recibir importes por la contratista: es frecuente que el subcontratista vaya percibiendo distintas cantidades a medida que se van certificando los avances de la obra y, de repente, deja de cobrar. En estos casos, el subcontratista puede reclamar directamente al promotor, o comitente (comitente: quien encarga el gerenciamiento de la construcción de la obra).

¿Qué requisitos deben darse? ¿Cuánto se puede reclamar a la promotor? Lo vemos a continuación. Iremos desmenuzando este artículo y el significado que la jurisprudencia viene dándole.

La acción directa no es otra cosa que la aplicación práctica del conocido aforismo que dice que «el deudor de mi deudor es también mi deudor» (recordatorio  musical AQUÍ  https://youtu.be/MCW7eS-1DFw).

Así, el acreedor reclama la satisfacción de su crédito al deudor de su deudor. En este caso, se otorga a los subcontratistas, frente al dueño de la obra, una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra.

Hablo en plural de los subcontratistas porque se admite, vista la realidad del fenómeno delas subcontratas en cadena, que la acción también la pueda ejercitar el subcontratista contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente (STS de 12 de julio de 2012).

Lo que intenta evitarse con la acción del art. 1597 CC es, por razones de equidad, los enriquecimientos injustos y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada: el subcontratista, con sus medios materiales y humanos, ha contribuido en la obra del comitente o dueño de la obra; así, de su esfuerzo y recursos ha podido ver si obra avanzar, y se ha enriquecido por ello, por lo tanto, mientras que el subcontratista no ha podido cobrar del contratista. Es lógico que pueda, entonces, reclamar al comitente, a la promotora, el trabajo realizado y no cobrado. O, según STS 4619/2000 de 6 de junio:

 “al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del  Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado”.

Prosperabilidad de la acción

Para que la acción ejercitada por el subcontratista prospere, conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 26 de septiembre de 2008, 12 de febrero de 2008  y 31 de enero de 2005), se requiere:

      (a) Un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

(b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

(c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito vencido yexigible. No es necesario que sea líquido, pero sí ha de liquidarse durante el litigio.

(d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa (STS de 31 de enero de 2002 y 6 de junio de 2000).

Conviene desarrollar algunas aclaraciones.

Reclamar sólo aquello que el promotor no abonó al contratista

La acción no sustituye la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista.

La única limitación, por su propia razón de ser, es que sólo podrá reclamarse al promotor las cantidades que éste no hubiese abonado todavía al contratista incumplidor: si en lugar de pagar al contratista, el promotor debe pagar al subcontratista, es lógico que sólo tenga obligación de abonar lo que no ha pagado, evitando ese enriquecimiento ilícito; de lo contrario, estaría pagando dos veces por lo mismo: primero al contratista y luego al subcontratista.

Responsabilidad solidaria si se demanda conjuntamente

Se genera así una responsabilidad del promotor (comitente) frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 CC), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal (sentencias STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 31 de enero de 2005, 27 de julio de 2000, 6 de junio de 2000).

Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del  Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y pueden ejercerse acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 8 de mayo de 2008, 27 de julio de 2000).

Por supuesto, si se demanda también al contratista, no debe estar en concurso. Quizá convendría hacer un post específico sobre la relación entre el 1597 CC y el concurso.

La obra ajustada alzadamente

Según la SAP de A Coruña 344/2011 de 29 de julio, “La expresión `tanto alzado´ debe entenderse como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado. La nota característica es que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto en su totalidad y, cuyo precio, que es único alzado, aunque se haya determinado mediante la fijación de precios unitarios con un presupuesto fijo, se satisfará en atención a producto de la obra en su totalidad, como conjunto global”.

También debe decirse que el subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas,bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004, 22 de diciembre de 1999, 11 de octubre de 1994).

No debe llevarnos a error. Tengamos en cuenta, a este respecto:

1. El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil.

2. La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional (por ejemplo, si se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado). No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria, que se da en casi todos los casos. En cualquier edificación puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, fontanería, cerramientos, etc., sin que por ello pueda estimarse una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

La mención a «cuando se hace la reclamación».

Con carácter previo a la acción judicial, deberemos haber requerido fehacientemente al promotor de la obra. Se ha establecido que este requerimiento:

(a) Debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente.

(b) Debe ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí mismo a que se pague al subcontratista.

(c) Va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague al subcontratista, que para eso requiere (STS de 28 de enero de 1998).

(d) El requerimiento genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente (STS 12 de julio de 2012 ).


La carga de la prueba

De acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sabemos que partimos de la existencia de un crédito a favor del tercero, que deberá acreditar el subcontratista: quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista.

Sin embargo, el subcontratista no tiene por qué tener acceso a la relación contractual entre el contratista y la promotora demandada. Esta última tiene pleno acceso, en cambio, a sus propios documentos y justificantes, por lo que si pretende hacer valer el argumento de que ha abonado al contratista parte o todo de lo que se le reclama ahora por medio de la acción directa, deberá poder acreditarlo. No corresponde a la subcontratista acreditar que se da el requisito de existir, se entiende, una deuda de la promotora hacia la contratista.

Si disponemos de tiempo y no tememos liquidaciones, concursos, impagos o quiebras, resulta conveniente instar unas diligencias preliminares (art. 256 y ss. LEC) para que la promotora exhiba los justificantes antes de interponer la demanda, y limitar así la acción a lo no abonado, o rechazar por completo la idea de ejercer la acción directa: si nos acreditaran haber abonado lo que pensábamos que estaba pendiente de pago a la contratista, corremos el riesgo de una condena en costas.

Un par de apuntes más:

Excepción al 1257 CC.

En efecto, supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que contempla el artículo 1257 CC cuando señala que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos…». Alegar algo al respecto supondrá demostrar el nulo conocimiento sobre la materia.

Intereses moratorios

El requerimiento que comentábamos más arriba no sirve para poner en situación de mora a la promotora, dado que se trata de un requisito de la acción ejercitada: ello es así porque el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado y no es responsable de la actuación del contratista (STS de 8 de mayo de 2008). Así los intereses moratorios se empezarán a contar desde la interposición de la demanda, artículo 1008 CC, los intereses procesales, como siempre, desde la fecha de la sentencia hasta el abono efectivo de la condena contenida en su fallo (artículo 576 LEC).