En esta entrada queremos aclarar una duda que surge en ocasiones, pero que ya ha quedado totalmente solventada por la jurisprudencia: se trata de la estrategia (equivocada, adelantamos) de oponerse a una reclamación por daños y perjuicios en materia de construcción porque, en todo caso, la parte que demanda por unos desperfectos debía haber, en todo caso, demandado que se le reparasen, en vez de pedir dinero para repararlo por su cuenta.

Si el demandante peticiona una cantidad de dinero en que valora el importe de la reparación, no podrá la empresa demandada sostener que debió exigírsele primero el cumplimiento del contrato de obra, la reparación in natura, y no exigir directamente daños y perjuicios por equivalencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo desde antiguo tanto la reparación in natura, es decir, «oiga, arrégleme esto, que me lo ha dejado fatal», como la solución indemnizatoria o cumplimiento por equivalencia, esto es, «deme usted el dinero que me cuesta la reparación, y ya me encargo yo de encargársela a alguien más serio».

Así, la STS de 30 de octubre de 2014 señala que: » Alega que debió solicitarse el cumplimiento «in natura» y no el cumplimiento por equivalencia. Esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del Código Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011«.

En el mismo sentido, la STS de 10 de octubre de 2012 declaraba ya que » El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.«

Recuerda esta misma sentencia que idéntica solución se alcanza con la doctrina de la Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción en Sentencias de 10 marzo 2004 , 20 diciembre 2004 y 13 julio 2005, conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación «in natura» , «pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación «in natura», reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial».

(sobre el art. 1591 CC, ver entrada)

Por último, la STS de 11 de mayo de 2012 decía también que «Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño«.

Esta última sentencia admite, también, que en la práctica la solución indemnizatoria sea más efectiva que una condena de «hacer» a costa de quien causó el daño, dadas «las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo«, sin contar, añadimos nosotros, con la mala relación que el procedimiento habrá ocasionado, lo incómodo de tener que soportar el trato recíproco de quienes fueron parte en un juicio y la evidente falta de confianza entre las partes, tan necesaria.

La STS de 7 de mayo de 2002 decía también que “ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución «in natura» podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa”.

Aun así, todavía es frecuente ver en contestaciones a demandas o en recursos alegar que la parte actora debía haber solicitado primero que se le reparasen los daños. Error. O, quizá, simple argumento para ganar tiempo y posponer el momento del pago de la indemnización.