Declaración de concurso del contratista y acción directa contra la promotora de la obra

Existe una situación preocupante para muchos subcontratistas, tanto por el impacto económico que les puede suponer, como por tratarse de una circunstancia relativamente habitual que genera mucha incertidumbre: la falta de pago de lo adeudado por el contratista cuando, además, se tienen noticias de su próximo concurso.

En una entrada anterior habíamos abordado el art. 1597 CC. Ahora lo haremos en relación con la especial circunstancia del concurso.

¿Cómo influye un concurso en la acción directa del 1597 CC? ¿Si la subcontratista demanda a la promotora, qué consecuencias puede tener que la contratista haya iniciado un concurso de acreedores?

El miedo se resume en una pregunta: “¿al final me quedaré sin cobrar?”

Antes, debemos asomarnos a la Ley Concursal 38/2011, dado que hace mención expresa al 1597 CC.

El art. 50.3 LC dice que:

“Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.”

A su vez, el art. 51 bis.2, señala que:

Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.

Existen dos principios en derecho concursal que debemos sacar a colación: el de universalidad de la masa del concurso (todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva del concurso) y el latinajo “pars conditio creditorum” (esto es, paridad de tratamiento en igualdad de condiciones para los acreedores).

Pues bien. El TS manifiesta que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1.597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, precisando que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción (SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario: que el promotor no puede ya abonar cantidad alguna al contratista que corresponda a lo reclamado por el subcontratista en su burofax. Todo ello en el mismo sentido que la Sentencia TS de 21 de mayo de 2.013.

Lo fundamenta así en su TS de 11 de diciembre de 2013 (5826/2013):

Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. (…) por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.”

La Ley 38/2011 vino a vaciar de contenido o dejar sin efecto la acción directa del artículo 1597 CC,una vez que el contratista ha sido declarado en concurso. Se persigue evitar la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores concursales los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista- con afectación del principio de igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum).

La protección que brinda el artículo 1597 CC -continúa el TS- como excepción al carácter relativo del derecho de crédito (artículo 1257 CC) no se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando su previa naturaleza; esto es, se facilita su cobro pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

Su ejercicio, entonces, debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.” Igualmente, al presente supuesto no le resulta de aplicación el artículo 51.bis de la Ley Concursal, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51. bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma.

Desarrolla la mencionada STS de 11 diciembre 2013 que las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 y 11 de diciembre de 2013 dictan que se subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De esta forma la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Es claro entonces que, interpuesta la demanda con posterioridad a la  declaración del concurso de la contratista, el juzgado de primera instancia carecerá de competencia objetiva para conocer de la acción directa.

Si en dicha sentencia se rechaza la viabilidad del 1597 CC porque la demanda judicial fue presentada con posterioridad a la declaración del concurso, a sensu contrario no cabe duda: es viable la acción directa si  la demanda se ha presentado con anterioridad.También la STS 26/03/2015, recurriendo al texto de sus sentencias anteriores,  desestima el recurso de casación interpuesto porque “la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso”. A sensu contrario, cabe por lo tanto concluir, decíamos, que la acción del 1597 CC debe prosperar si interponemos reclamación judicial antes de la declaración del concurso.

Ojo: los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto de declaración del concurso y no desde su simple solicitud, decíamos más arriba.

Acción directa del subcontratista contra el promotor (art. 1597 CC)

Dice el art. 1597 CC lo siguiente:

 “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

De aquí se desprende un tipo de acción, directa, que vemos a menudo en procedimientos relacionados con la construcción; en concreto, de los subcontratistas contra los promotores cuando dejan de recibir importes por la contratista: es frecuente que el subcontratista vaya percibiendo distintas cantidades a medida que se van certificando los avances de la obra y, de repente, deja de cobrar. En estos casos, el subcontratista puede reclamar directamente al promotor, o comitente (comitente: quien encarga el gerenciamiento de la construcción de la obra).

¿Qué requisitos deben darse? ¿Cuánto se puede reclamar a la promotor? Lo vemos a continuación. Iremos desmenuzando este artículo y el significado que la jurisprudencia viene dándole.

La acción directa no es otra cosa que la aplicación práctica del conocido aforismo que dice que «el deudor de mi deudor es también mi deudor» (recordatorio  musical AQUÍ  https://youtu.be/MCW7eS-1DFw).

Así, el acreedor reclama la satisfacción de su crédito al deudor de su deudor. En este caso, se otorga a los subcontratistas, frente al dueño de la obra, una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra.

Hablo en plural de los subcontratistas porque se admite, vista la realidad del fenómeno delas subcontratas en cadena, que la acción también la pueda ejercitar el subcontratista contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente (STS de 12 de julio de 2012).

Lo que intenta evitarse con la acción del art. 1597 CC es, por razones de equidad, los enriquecimientos injustos y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada: el subcontratista, con sus medios materiales y humanos, ha contribuido en la obra del comitente o dueño de la obra; así, de su esfuerzo y recursos ha podido ver si obra avanzar, y se ha enriquecido por ello, por lo tanto, mientras que el subcontratista no ha podido cobrar del contratista. Es lógico que pueda, entonces, reclamar al comitente, a la promotora, el trabajo realizado y no cobrado. O, según STS 4619/2000 de 6 de junio:

 “al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del  Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado”.

Prosperabilidad de la acción

Para que la acción ejercitada por el subcontratista prospere, conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 26 de septiembre de 2008, 12 de febrero de 2008  y 31 de enero de 2005), se requiere:

      (a) Un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

(b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

(c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito vencido yexigible. No es necesario que sea líquido, pero sí ha de liquidarse durante el litigio.

(d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa (STS de 31 de enero de 2002 y 6 de junio de 2000).

Conviene desarrollar algunas aclaraciones.

Reclamar sólo aquello que el promotor no abonó al contratista

La acción no sustituye la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista.

La única limitación, por su propia razón de ser, es que sólo podrá reclamarse al promotor las cantidades que éste no hubiese abonado todavía al contratista incumplidor: si en lugar de pagar al contratista, el promotor debe pagar al subcontratista, es lógico que sólo tenga obligación de abonar lo que no ha pagado, evitando ese enriquecimiento ilícito; de lo contrario, estaría pagando dos veces por lo mismo: primero al contratista y luego al subcontratista.

Responsabilidad solidaria si se demanda conjuntamente

Se genera así una responsabilidad del promotor (comitente) frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 CC), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal (sentencias STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 31 de enero de 2005, 27 de julio de 2000, 6 de junio de 2000).

Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del  Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y pueden ejercerse acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra STS de 12 de julio de 2012, 26 de septiembre de 2008, 8 de mayo de 2008, 27 de julio de 2000).

Por supuesto, si se demanda también al contratista, no debe estar en concurso. Quizá convendría hacer un post específico sobre la relación entre el 1597 CC y el concurso.

La obra ajustada alzadamente

Según la SAP de A Coruña 344/2011 de 29 de julio, “La expresión `tanto alzado´ debe entenderse como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado. La nota característica es que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto en su totalidad y, cuyo precio, que es único alzado, aunque se haya determinado mediante la fijación de precios unitarios con un presupuesto fijo, se satisfará en atención a producto de la obra en su totalidad, como conjunto global”.

También debe decirse que el subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas,bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004, 22 de diciembre de 1999, 11 de octubre de 1994).

No debe llevarnos a error. Tengamos en cuenta, a este respecto:

1. El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil.

2. La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional (por ejemplo, si se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado). No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria, que se da en casi todos los casos. En cualquier edificación puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, fontanería, cerramientos, etc., sin que por ello pueda estimarse una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

La mención a «cuando se hace la reclamación».

Con carácter previo a la acción judicial, deberemos haber requerido fehacientemente al promotor de la obra. Se ha establecido que este requerimiento:

(a) Debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente.

(b) Debe ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí mismo a que se pague al subcontratista.

(c) Va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague al subcontratista, que para eso requiere (STS de 28 de enero de 1998).

(d) El requerimiento genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente (STS 12 de julio de 2012 ).


La carga de la prueba

De acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sabemos que partimos de la existencia de un crédito a favor del tercero, que deberá acreditar el subcontratista: quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista.

Sin embargo, el subcontratista no tiene por qué tener acceso a la relación contractual entre el contratista y la promotora demandada. Esta última tiene pleno acceso, en cambio, a sus propios documentos y justificantes, por lo que si pretende hacer valer el argumento de que ha abonado al contratista parte o todo de lo que se le reclama ahora por medio de la acción directa, deberá poder acreditarlo. No corresponde a la subcontratista acreditar que se da el requisito de existir, se entiende, una deuda de la promotora hacia la contratista.

Si disponemos de tiempo y no tememos liquidaciones, concursos, impagos o quiebras, resulta conveniente instar unas diligencias preliminares (art. 256 y ss. LEC) para que la promotora exhiba los justificantes antes de interponer la demanda, y limitar así la acción a lo no abonado, o rechazar por completo la idea de ejercer la acción directa: si nos acreditaran haber abonado lo que pensábamos que estaba pendiente de pago a la contratista, corremos el riesgo de una condena en costas.

Un par de apuntes más:

Excepción al 1257 CC.

En efecto, supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que contempla el artículo 1257 CC cuando señala que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos…». Alegar algo al respecto supondrá demostrar el nulo conocimiento sobre la materia.

Intereses moratorios

El requerimiento que comentábamos más arriba no sirve para poner en situación de mora a la promotora, dado que se trata de un requisito de la acción ejercitada: ello es así porque el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado y no es responsable de la actuación del contratista (STS de 8 de mayo de 2008). Así los intereses moratorios se empezarán a contar desde la interposición de la demanda, artículo 1008 CC, los intereses procesales, como siempre, desde la fecha de la sentencia hasta el abono efectivo de la condena contenida en su fallo (artículo 576 LEC).

El tercero interviniente

El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y regula la posibilidad de que uno de los demandados llame a un tercero para que intervenga en el proceso, dentro del plazo para contestar la demanda. Es la llamada intervención provocada. En el caso de la sentencia absolviese al tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención.

Esta posibilidad de llamar a un tercero es muy frecuente, precisamente, en asuntos relacionados con la LOE y con los vicios ruinógenos del 1591 CC (ver AQUÍ), por lo que venimos comentando sobre la complejidad a la hora de determinar a los responsables de los vicios de la construcción: demandado un agente de la edificación y convencido éste, al recibir la demanda, de que la culpa no es suya, sino de otro agente, así lo intentará demostrar. Para ello, este tercero deberá ser llamado al proceso para tener la oportunidad de defenderse.

A su vez, la Disposición Adicional Séptima de la LOE dispone que:


“Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.”

Esta Disp. Adic. 7ª LOE parece fijar claramente que el tercero es parte plena en el proceso: la sentencia que se dicte es oponible y ejecutable frente al llamado al proceso. Pero no es así. Por extraño e ilógico que parezca, no lo es. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo.

Ante la discrepancia de criterios, el que hoy se aplica viene recogido en varias sentencias del TS. Lo resume bien la STS 656/ 2013 de 24 de octubre, citando a otras dos que también nos interesan. Veamos.

Nos dice el Supremo:

1.- Que la contradicción está resuelta en su Sentencia de 26 de septiembre de 2009 . “El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.”

2.- Su Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, dice al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, que “la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC”; que “el sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión” y, en consecuencia, “el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero”; y que “el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero”.

3.- La situación del tercero que no ha sido demandado es únicamente la de quien “está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para aquellos de sus intereses que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente“.

Entonces, ¿por qué se hace alusión, en la Disp. Adicional 7ª, a que la sentencia será oponible y ejecutable frente a los terceros intervinientes? Este es la cuarta conclusión que apunta el TS, y que no nos convence en absoluto… ¡pero es el TS!:

4.- El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia supone:

– que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado;

– que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

¿Qué tipo de juicio declarativo posterior es aquél, entonces, que quedaría vinculado por el procedimiento donde ha intervenido como tercero? ¿Qué podrá alegar y qué no?

Ya sabemos que las sentencias pueden ejecutarse cuando se den los presupuestos procesales para ello: decirlo resulta una boutade. Si no es posible ejecutar contra el tercero interviniente, y habrá que ejecutar otra sentencia de otro procedimiento, ¿por qué se alude entonces a la ejecutividad en dicha disposición adicional? ¿Por qué, si el legislador hubiese querido decir que sólo se puede ejecutar una sentencia contra un tercero interviniente si éste fuese posteriormente demandado en otro procedimiento, no lo ha dicho así, aludiendo en cambio, expresamente, a que si el tercero no acudiese al proceso podrá ejecutarse frente a él la sentencia que en él se dicte?

En cualquier caso, es el criterio del TS. Es a lo que debemos atenernos. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 129/2019, de 7 de marzo, tras resumir ambas interpretaciones contrapuestas y citar sentencias de audiencias provinciales en ambos sentidos, falla según el criterio del TS, como no podía ser de otra manera, citando la STS 538/2012, de 26 de septiembre, que también citaba a algunas de las anteriores. Jurisprudencia más que consolidada, por lo tanto.

Por último, comentar que, como esta última sentencia recuerda,  es jurisprudencia reiterada (SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011) que “quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados”. Esto no impide, claro está, y así se subraya, que acudan al juicio correspondiente contras los terceros a quienes forzaron a intervenir en el proceso por aquello que consideren que pueden reclamar.  Conviene dejar claro, entonces, que presentar un tercero interviniente (en el caso de esta sentencia, el promotor pretendía que se condenase a los técnicos derivando hacia ellos toda responsabilidad) no permite solicitar que éste sea el condenado en nuestro lugar.

La figura especial del promotor

Existe una figura especial aquí: la del promotor que, unas veces, será solamente promotor y, en otras, promotor-vendedor (es el caso frecuente de edificios construidos sobre plano).

Dice la LOE (art. 9): “Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”.

Pues bien: dice el 17.3 LOE que, “en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”

Esto significa que, de entre todos los agentes intervinientes en la edificación, el promotor siempre será responsable solidario, junto con el resto. ¿Qué supone esto?

Quizá hemos teorizado demasiado sobre responsabilidad solidaria e impropia y lo que interese al lector, al fin y al cabo, sea esto: ¿qué implica la solidaridad en una condena? Los declarados responsables solidarios deberán pagar la indemnización entre todos; a quien ha vencido en el pleito le da igual cuánto pagua cada uno, obviamente, ya que le importa cobrar. Los responsables solidarios, entre ellos, podrán ajustar cuentas, en otro procedimiento, reclamando a los demás lo que hayan pagado de más.  Pero quien ha vencido en el juicio podrá embargar a quien más bienes tenga, a quien tenga la cuenta corriente más abultada, a quien le sea más fácil a la hora de recibir su indemnización. Una de las obligaciones del promotor, por cierto, es suscribir los seguros previstos en el art. 19 LOE.

Esto significa que, si tenemos dificultades para que algún otro demandado condenado al pago nos indemnice (no se le encuentra patrimonio que embargar, por ejemplo), como responsable solidario, podremos exigir al promotor que nos abone el total; posteriormente, será preocupación del promotor (y ya no nuestra) recuperar la indemnización que tuvo que abonar, asumiendo la deuda del resto de condenados como propia. Para ello ha habido que demandar al promotor, claro está.

La obligación solidaria del promotor tiene gran importancia: existe en todo caso, esto es, aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012). También, la STS 656/2013 de 24 de octubre, establece que el promotor:

“… conforme a reiterada jurisprudencia, en la interpretación del artículo 17.3, responde solidariamente, “en todo caso” con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras “en todo caso” con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS 24 de mayo de 2007 , 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , 18 de septiembre 2012).”

El promotor, señala la STS de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Y es que la obligación solidaria del promotor es inicial: no viene determinada en sentencia sino por ley. Esto tiene repercusiones, también, en la prescripción: dcado que, dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del promotor, pero no a la inversa.(STS 761/2014, de 16 de enero de 2015).

Esto es, si en un primer momento no habíamos demandado al promotor (error), el riesgo a que la acción contra éste hubiese prescrito al darnos cuenta de la insolvencia de los condenados es menor; contamos con más tiempo, en definitiva.

Esto, decimos, no sucede a la inversa. Así, la STS 765/2014, de 20 de mayo de 2015 fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

 “en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes”.

Tipo de responsabilidad de los agentes de la edificación

Quizá convenga ahora dar un paso atrás y explicar el tipo de responsabilidad que tienen los agentes de la edificación. Ya hemos hablado de los plazos de prescripción y caducidad en otra entrada. Pero ¿cómo son esas responsabilidades cuando son varios los demandados? ¿Se reconoce conjuntamente, para todos, de manera que responden solidariamente y se puede reclamar a cada uno el total de la responsabilidad? ¿Puede reclamarse sólo a cada uno la parte de responsabilidad que tenga en la participación concreta, y cuantificada de la indemnización? Ahí vamos.

Está claro que, cuando se trata de una acción por incumplimiento de contrato, será responsable quien haya incumplido la concreta cláusula que se invoque. Una obligación que ha nacido de un solo hecho jurídico.

En el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción, en principio, es individual. Sólo cuando no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, esto es, que no pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3 LOE). No parte de la existencia de una obligación solidaria como tal, sino de una responsabilidad de carácter solidario (sentencia de Pleno del TS de 16 de enero de 2015): la llamada “solidaridad impropia”.

Partimos de la situación en que dos o más personas han contribuido a producir el daño:

            a)  realizando conjuntamente la acción que lo provocó, en cuyo caso habría pluralidad de sujetos en sentido propio,

b) en concurrencia causal, es decir, cuando a cada uno de los responsables puede imputársele una acción u omisión diferente, pero todas ellas han contribuido a la producción del daño sin que en este último caso sea preciso que la actuación haya sido conjunta (STS de 7 de noviembre de 2000) ni que los responsables hayan actuado de común acuerdo, o que la conducta de cada uno de ellos sea de la suficiente entidad como para por sí sola ocasionar el daño final. Sucede, en todos estos casos, que no es posible determinar el porcentaje en que cada una de ellas ha contribuido al daño final. En la responsabilidad civil derivada de la construcción, estos segundos supuestos son muy frecuentes, por lo que se convierte en uno de los principales campos en que podemos verificar la solidaridad impropia. Y es que, como decimos, en una construcción se producen desperfectos cuya causa no siempre es fácil determinar. En la práctica, una vez acreditado el daño, puede condenarse a todo aquel interviniente en la edificación que no haya probado su correcta actuación, teniendo en cuenta, además, que a la responsabilidad por acción de quien lo cometió, se suma como posibilidad la de omisión de quien no lo evitó debiendo hacerlo.

Para ello, insistimos, debe desconocerse en qué medida ha podido participar cada uno en los daños. El esfuerzo en todo procedimiento de este tipo recae en los demandados y su intento por acreditar que el daño no viene de su parte del trabajo. Un duelo de peritos intentando hacer ver que es un problema de estructura o cálculos si se defiende al aparejador, mientras que el arquitecto, en quien recaería esto, defenderá que lo erróneo ha sido la ejecución o lo defectuoso de los materiales.

La citada sentencia hace alusión a otras, e interesa copiar aquí este párrafo:

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción STS 17 de mayo 2007 es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia (SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006)”.

La pluralidad de demandados en los procedimientos por vicios en la edificación: a quién demandar (¡prudencia!), la solidaridad impropia, el promotor y el tercero interviniente.

Como este tema ha quedado largo, he decidido hacer con él cuatro apartados.

  1. Acotar a quién demandar
  2. El tipo de responsabilidad de los agentes de la edificación
  3. La figura especial del promotor
  4. El tercero interviniente

Haciendo CLIC en cada punto accederéis a cada uno de ellos.

El artículo 1591 CC. Los vicios ruinógenos.

La LOE, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone en su artículo 17.7 que “sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes…“, admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011, 2 de febrero de 2012).

Esta última afirma, en el Fundamento de Derecho Segundo, que:

 “Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandado, media contrato, de tal forma que la “garantía decenal” no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre”.

Pero, ¿qué dice el art. 1591 CC? Abramos el Código Civil:

“El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.”

¿Qué se entiende por ruina?

Se ha venido manejando un concepto amplio de ruina y no se identifica necesariamente con el derrumbamiento total o parcial (ruina física), colapso o desplome del edificio sino que, como establece entre otras la STS 11 de diciembre de 2003hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, “configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio, en consecuencia con las exigencias del mundo de la construcción.

La Sentencia de 21 de marzo de 1996considera defectos graves “todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 15 de mayo de 1995)”

También las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias entran también en el concepto jurídico de anomalías constructivas (Sentencias de 22 de julio de 1991 y 22 de diciembre de 1992), así como “las que presenten intensidad suficiente para ser reputadas como defectos ruinógenos, que también han de incluirse en el artículo 1591 del Código Civil  (Sentencia de 8 de mayo de 1998)”

Por su parte, la reciente SAP Madrid 89/2019 de 5 de marzo, que parece quejarse que el Supremo no ha sido excesivamente claro sobre qué son vicios ruinosos (lo de arriba no nos ayuda demasiado), nos dice que deben incluirse aquellos otros defectos que, “por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio, pero parece obvio que se refieren en cualquier caso a vicios físicos derivados de la construcción y de las prácticas constructivas, incluyendo dentro del vicio ruinoso, los vicios de proyecto, los vicios de suelo, los vicios de dirección, y los propios vicios de construcción por utilización de materiales de defectuosa calidad o bien por incumplimiento de las normas de la lex artis en lo referente a mezclas de los mismos”.

En este sentido se expresa entre otras la STS de 13 de mayo de 2008 que, referida al artículo 1591 CC, dice: “Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato”, y que incumplir las condiciones del contrato da lugar a acciones y a responsabilidades por los artículos 1101 y 1124, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato y no merecen el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Y ello “con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso”.

Es decir, que fundamentar una demanda solamente en que se trata de vicios ruinógenos puede ser un error si, después, se acredita que los daños no alcanzaban tal entidad pero sí era un evidente incumplimiento del contrato y no habíamos hecho alusión a ello, confiando en que se daría por bueno el reconocimiento de dañoso de los vicios encontrados.

Y ya se ha dicho antes que ambas acciones, la del 1591 y las del 1101 y 1024 CC, son compatibles (STS de 30 de junio de 2005: “La jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o cumplimiento o incumplimiento defectuoso del artículo 1101. todos ellos del Código Civil (SS. de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1997…”), pudiendo articularse la responsabilidades en el mismo procedimiento, dirigiendo las primeras (por daños ruinógenos) contra promotor, constructor y dirección facultativa y las segundas (incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, “alliud pro alio“) contra el promotor vendedor.

Esto nos lleva al siguiente punto:

¿Qué pretensiones contempla el art. 1591 CC?

Lo que se pretende con esta acción es la reparación de los vicios y defectos, ya sea directamente a cargo de los demandados o por un tercero, recibiendo de los condenados una indemnización.

La STS de 10 de marzo de 2004 declara que el art. 1591 CC autoriza las actividades reparadoras de los vicios ruinógenos con base en la responsabilidad legal.

Esto es:

Obras de subsanación y reparación “in natura” a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (…).

Reclamación de reintegro de las cantidades invertidas en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, y afrontar así el propietario el costo de los trabajos necesarios.

En el mismo sentido, la STS de 20 de junio de 2007 reitera: “No cabe cuestionar (…) que el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil “.

La dicción literal del art. 1591 CC habla, en efecto, de “responder de los daños y perjuicios”. Es claro pues, como dice la STS de 27 de septiembre de 2005, que la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica. Prosigue la sentencia diciendo que no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a lareparación “in natura”, “so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 “el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente”.

Cualquiera de estas dos pretensiones puede solicitarse, entonces, sin que la reparación “in natura”, como a veces se intenta oponer por el demandado, tenga carácter preferente. Sobre esto tenemos una entrada que conviene leer.

Reparación in natura e indemnización de daños y perjuicios en materia de edificación

 En esta entrada queremos aclarar una duda que surge en ocasiones, pero que ya ha quedado totalmente solventada por la jurisprudencia: se trata de la estrategia (equivocada, adelantamos) de oponerse a una reclamación por daños y perjuicios en materia de construcción porque, en todo caso, la parte que demanda por unos desperfectos debía haber, en todo caso, demandado que se le reparasen, en vez de pedir dinero para repararlo por su cuenta.

Si el demandante peticiona una cantidad de dinero en que valora el importe de la reparación, no podrá la empresa demandada sostener que debió exigírsele primero el cumplimiento del contrato de obra, la reparación in natura, y no exigir directamente daños y perjuicios por equivalencia.


La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo desde antiguo tanto la reparación in natura, es decir, “oiga, arrégleme esto, que me lo ha dejado fatal”, como la solución indemnizatoria o cumplimiento por equivalencia, esto es, “deme usted el dinero que me cuesta la reparación, y ya me encargo yo de encargársela a alguien más serio”.

Así, la STS de 30 de octubre de 2014 señala que: ” Alega que debió solicitarse el cumplimiento “in natura” y no el cumplimiento por equivalencia. Esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del Código Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011“.


En el mismo sentido, la STS de 10 de octubre de 2012 declaraba ya que ” El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.


Recuerda esta misma sentencia que idéntica solución se alcanza con la doctrina de la Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción en Sentencias de 10 marzo 2004 , 20 diciembre 2004 y 13 julio 2005, conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación “in natura” , “pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación “in natura”, reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial”.

(sobre el art. 1591 CC, ver entrada)


Por último, la STS de 11 de mayo de 2012 decía también que “Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño“.

Esta última sentencia admite, también, que en la práctica la solución indemnizatoria sea más efectiva que una condena de “hacer” a costa de quien causó el daño, dadas “las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo“, sin contar, añadimos nosotros, con la mala relación que el procedimiento habrá ocasionado, lo incómodo de tener que soportar el trato recíproco de quienes fueron parte en un juicio y la evidente falta de confianza entre las partes, tan necesaria.

La STS de 7 de mayo de 2002 decía también que “ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución “in natura” podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa”.

Aun así, todavía es frecuente ver en contestaciones a demandas o en recursos alegar que la parte actora debía haber solicitado primero que se le reparasen los daños. Error. O, quizá, simple argumento para ganar tiempo y posponer el momento del pago de la indemnización.

Seguro decenal

El artículo 19 de la LOE recoge las garantías exigibles a las obras de edificación del ámbito de aplicación de la ley. Muy resumidamente, la construcción de edificios nuevos de carácter permanente y la intervención de edificios que alteren su configuración arquitectónica existente (composición exterior, volumetría, conjunto del sistema estructural, etc.).

Si en el artículo 18 LOE se recogían los plazos durante los cuales los diferentes agentes de la edificación son responsables por los defectos según su categoría, el art. 19 obliga a que, durante dichos plazos, exista un seguro, una garantía, para hacer frente a las responsabilidades que estos defectos y daños puedan conllevar.

Nos vamos a centrar hoy en el seguro decenal (art. 19.1c), es decir, el que cubre los daños materiales “para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”.

El tomador del seguro será el promotor, y los asegurados deberán ser tanto el mismo promotor como los sucesivos propietarios que adquieran el edificio (todo o parte). No obstante, el promotor podrá pactar con el constructor que sea éste último el tomador del seguro por cuenta del primero.

La prima deberá estar pagada en el momento de la recepción de la obra, aunque puede pactarse el fraccionamiento en períodos siguientes a la fecha de recepción.

El importe mínimo del capital asegurado será El 100% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, sin que quepa pactarse franquicias o limitación superior al 1% del capital asegurado de cada unidad registral.

Debe tenerse en cuenta que, salvo pacto en contrario, el seguro decenal no cubrirá ni los daños corporales u otros perjuicios económicos distintos de los daños materiales, ni los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio ni aquellos causados a bienes muebles situados en el interior del edificio.

Esto es importante: los no es infrecuente que una nueva construcción o una reforma estructural de un edificio preexistente pueda causar daños en los edificios colindantes como grietas, etc., que los propietarios del edificio dañado podrán reclamar vía 1902 CC, esto es, por responsabilidad extracontractual.

Por su parte, debemos recordar que el artículo 20 de la LOE dispone que no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones sin que se acredite y testimonie la constitución de dicho seguro.

ESPECIAL AUTOPROMOTORES

Existe una excepción al párrafo anterior sobre obligatoriedad del seguro decenal: es el caso de los autopromotores de una única vivienda unifamiliar para uso propio, como se recoge en la Disposición Adicional Segunda de la LOE.

No obstante, si dentro de estos 10 años el autopromotor (quien compró un terreno y construyó una casa en él) decide venderla, vendrá obligado a suscribir dicho seguro por el tiempo que reste desde la certificación de obra nueva hasta completar los 10 años. El nuevo propietario, no obstante, puede exonerarle expresamente de constituir dicha garantía.

OJO

Podemos encontrar problemas para contratar el seguro decenal. Muchas aseguradoras no accederán a suscribir una póliza, y esto podrá impedirnos vender la casa, por ello, si no contamos con informes de un OCT.

¿OCT? Organismo de Control Técnico. Auditan la calidad del proceso edificativo (fases de proyecto y de ejecución). No es obligatorio su contratación, pero sí deberá contarse con un OCT,  encargado del control técnico de la obra, que emitirá  un informe imprescindible si lo que se pretende es la contratación del seguro decenal.

Si la aseguradora no exige auditoría de OCT, sí solicitará a un gabinete de arquitectos que estudie la documentación proyectada de la obra y emita un informe de idoneidad, en base al cual asegurará o no. Para este informe no se visitará la obra para revisar lo que se ha ejecutado, solo se estudiará lo que se proyecta, los cálculos, y no la ejecución en sí.

Daños continuados y daños permanentes.

Esta distinción es importante por cuanto nos permitirá calcular los plazos para interponer una demanda o, si somos los demandados, verificar que no se haya interpuesto fuera de plazo.

Ya hemos visto en otra entrada durante qué plazos un agente de la edificación es responsable, según la LOE, de los defectos que puedan verificarse en ese tiempo.

Si el daño ha aparecido en ese lapso existen, decíamos allí, 2 años para interponer la demanda.

Si los daños aparecen después del plazo indicado, nuestra acción habrá caducado: ya no habrá responsabilidad exigible. Si el daño aparece dentro de ese plazo pero dejamos pasar dos años desde que aparece hasta que demandamos, la acción habrá prescrito.

Pues bien. Calcular estos plazos no es muy sencillo en muchas ocasiones: siempre se intentará empezar a contar los tiempos de la forma que más nos beneficie. Aquí es cuando entra en juego si el daño que se ha comprobado es continuado o si, en cambio, es permanente.

Ejemplo:

El arquitecto demandado alega que en la demanda se dice que los daños han aparecido en octubre de 2016. Inmediatamente se le envía un burofax para reclamar extrajudicialmente. La demanda se interpone en febrero 2019. Han pasado más de 2 años desde que se han producido los daños, que es lo que dice el art. 18 LOE (“Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”)

Pues bien. De los informes periciales se desprende que, sin ninguna duda, se trata de daños que no solo se mantienen sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa, diferentes a los “daños permanentes” -que se mantienen en el tiempo- (por todas STS 5.6.2003).

Esto es, daños de producción sucesiva, de tal forma que no se iniciaría el plazo de prescripción de la acción hasta la producción del resultado definitivo (STS 28.10.09), daños que se agravan por su propia naturaleza (no por factores ajenos a la actuación negligente), no desapareciendo hasta que se subsane la causa originadora de los mismos.

O, como dice la Sentencia nº 114 del TS de fecha 19 de febrero de 2019:

“En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes (‘que se mantienen en el tiempo’) o continuados (‘que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa’), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse”.

Esto es muy frecuente en los daños estructurales ( por ejemplo, continuación de asentamientos de terreno con afectación de la estructura -cimentación, vigas, forjados-), con la lógica producción de daños en viviendas de forma continua y prolongada en el tiempo, fisuras que aumentan tanto en grosor como por aparición de nuevas, etc.

En definitiva, los daños continuados lo son porque no ha concluido su aparición y, en este ejemplo, la acción no estaría prescrita precisamente por esto: porque los daños han aparecido hace tres años, sí, pero siguen apareciendo (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 142/2019 de 19 de marzo).