Esta distinción es importante por cuanto nos permitirá calcular los plazos para interponer una demanda o, si somos los demandados, verificar que no se haya interpuesto fuera de plazo.

Ya hemos visto en otra entrada durante qué plazos un agente de la edificación es responsable, según la LOE, de los defectos que puedan verificarse en ese tiempo.

Si el daño ha aparecido en ese lapso existen, decíamos allí, 2 años para interponer la demanda.

Si los daños aparecen después del plazo indicado, nuestra acción habrá caducado: ya no habrá responsabilidad exigible. Si el daño aparece dentro de ese plazo pero dejamos pasar dos años desde que aparece hasta que demandamos, la acción habrá prescrito.

Pues bien. Calcular estos plazos no es muy sencillo en muchas ocasiones: siempre se intentará empezar a contar los tiempos de la forma que más nos beneficie. Aquí es cuando entra en juego si el daño que se ha comprobado es continuado o si, en cambio, es permanente.

Ejemplo:

El arquitecto demandado alega que en la demanda se dice que los daños han aparecido en octubre de 2016. Inmediatamente se le envía un burofax para reclamar extrajudicialmente. La demanda se interpone en febrero 2019. Han pasado más de 2 años desde que se han producido los daños, que es lo que dice el art. 18 LOE (“Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”)

Pues bien. De los informes periciales se desprende que, sin ninguna duda, se trata de daños que no solo se mantienen sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa, diferentes a los «daños permanentes» -que se mantienen en el tiempo- (por todas STS 5.6.2003).

Esto es, daños de producción sucesiva, de tal forma que no se iniciaría el plazo de prescripción de la acción hasta la producción del resultado definitivo (STS 28.10.09), daños que se agravan por su propia naturaleza (no por factores ajenos a la actuación negligente), no desapareciendo hasta que se subsane la causa originadora de los mismos.

O, como dice la Sentencia nº 114 del TS de fecha 19 de febrero de 2019:

“En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes (‘que se mantienen en el tiempo’) o continuados (‘que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa’), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse».

Esto es muy frecuente en los daños estructurales ( por ejemplo, continuación de asentamientos de terreno con afectación de la estructura -cimentación, vigas, forjados-), con la lógica producción de daños en viviendas de forma continua y prolongada en el tiempo, fisuras que aumentan tanto en grosor como por aparición de nuevas, etc.

En definitiva, los daños continuados lo son porque no ha concluido su aparición y, en este ejemplo, la acción no estaría prescrita precisamente por esto: porque los daños han aparecido hace tres años, sí, pero siguen apareciendo (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 142/2019 de 19 de marzo).