(Con link a la sentencia de Luisito, el estafador de Mallorca, abajo)

«Luisito» Toubes, en foto de archivo (LVE/ Mané Espinosa), condenado a 7 añitos de cárcel por estafar 38 millones de euros a un matrimonio de ancianos.

Muchos clientes acuden al despacho con esta frase: «me han timado«.  Están convencidos de que existe un engaño que les ha costado dinero y de que quieren denunciar.

Cuando hablamos coloquialmente de «timar», nos estamos refiriendo a que nos han engañado. Sin embargo, por más que nos sintamos engañados, en ocasiones se trata de un incumplimiento de contrato y no de un delito de estafa.

Es decir: hemos firmado un contrato, o hemos encargado la realización de un servicio o la compra de un producto, y la otra parte no ha cumplido. Podréis pensar que todo se ha hecho desde el principio con muy mala fe, que la otra parte tenía pensado desde el principio no cumplir, pero esto no es forzosamente un delito y habrá que reclamar, por vía civil, el incumplimiento del contrato y los daños y perjuicios que pueda llevar aparejados. Demostrar que existía intención de no cumplir ese contrato desde el principio marcará la diferencia.

La estafa como tal viene recogida en el art. 248 del Código Penal.

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno«.

También,

• Quienes se valgan de alguna manipulación informática y consigan una transferencia no consentida en perjuicio de otro.
• Quienes fabriquen, introduzcan, posean o faciliten programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas.
• Quienes utilicen tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, para realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Como vemos, existe una serie de consideraciones que actualizan el delito de estafa debido a las nuevas tecnologías y las posibilidades que tienen de cometer delitos.

Existe también la llamada estafa impropia (art. 251 CP), que consiste en atribuirse falsamente sobre una cosa la facultad de disposición de la que se carece, en perjuicio de éste o de tercero, o en  disponer de esa  cosa  ocultando cualquier carga o en otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado.

Lo primero, entonces, es que exista ánimo de lucro, que se perjudique a otro y que exista engaño. No un engaño cualquiera, sino «suficiente».

La Sentencia del Tribunal Supremo 425/2008, de 27 de junio, es bastante ilustrativa sobre el engaño suficiente. Normalmente, significa que el engaño no puede ser burdo, que si cualquier mínima atención del estafado habría bastado para darse cuenta del engaño, no estamos antes uno suficiente. Ante la teoría de que no existe engaño suficiente si el estafado se ha dejado engañar porque se ha relajado en la atención mínima que tenía que poner, el TS lo compara con quien de alguna manera se deja robar la cartera por dejarla demasiado a la vista: supondría que

«… aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa».

Y esto no parece de sentido común, por lo que el TS dice que esta teoría del engañado que no ha estado atento eliminaría la posibilidad de engaño suficiente debe aplicarse con mucha cautela.

El engaño provoca confianza.  Por ejemplo, en la reciente sentencia de un caso muy mediático, Luisito, el chaval  de la foto de arriba que engañó a un matrimonio para que le donasen fincas que, supuestamente, les iba a devolver: el Tribunal Supremo del 8 de noviembre de 2016, dice que hubo engaño a pesar de las advertencias del Notario:

«…las advertencias de los Notarios caían en saco roto, pues el matrimonio perjudicado, confiando plenamente en el acusado, y plenamente absorbidos por el engaño, eran inmunes a las consideraciones sobre el riesgo que entrañaban las donaciones. Riesgo que conocían pero no les asustaba porque estaban confiando en una persona en la que creían ciegamente. Las normas de experiencia ponen, desgraciadamente, de relieve que en esta capacidad de generar confianza se encuentra la esencia de la estafa«.

Existe, por último, una estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en la cual el engaño surge cuando el autor simula una intención firme de contratar aunque, en realidad, lo que pretende es aprovecharse de las obligaciones asumidas por la otra parte, ocultando su intención de incumplir sus propias obligaciones. Aquí, existen contratos, por supuesto, pero demostrando esa simulación y ese engaño, en vez de ir simplemente por lo civil reclamando por el incumplimiento de un contrato, podremos ir por lo penal, considerando los hechos de estafa. En este caso, la intención de no cumplir debe existir desde el inicio, es decir, que los contratos firmados sean un instrumento  pensado y empleado para buscar  un beneficio ilícito en prejuicio de un tercero, a quien se engaña ocultando que el contrato se va a cumplir y que, por tanto, también le obliga a él.

Pena

• pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía es superior a 400 euros.
• pena de prisión de uno a cuatro años para la estafa impropia (hacerse pasar por propietario de un bien sin serlo, u ocultar cargas de ese bien)
• penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses si, además, se diesen una serie de circunstancias, como que recayese sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social o que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural, se perpetre abusando de firma de otro u ocultando  algún proceso o documento público, revista especial gravedad, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas, que exista abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, etc.
• penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses si determinadas de estas circunstancias se diesen a la vez que la de recaer en bienes de primera necesidad o vivienda, o si la cantidad excediese de 250.000 euros.
• Multa de uno a tres meses si fuese inferior a 400 euros.

En otros posts, comentaremos más adelante las estafas cometidas a través de internet.