La regalía hipotética, compatible con derechos morales

Explicamos la situación de manera rápida y sencilla: un director de documentales ve cómo, en un reportaje de televisión, utilizan imágenes de una obra suya. No le han pedido permiso, no le han pagado nada. Ni siquiera se lo han comentado. Y emprende acciones legales contra las productoras del reportaje.

Reclamaba un importe que era la suma de dos conceptos distintos: a) lo que hubiera debido percibir si las cosas se hubiesen hecho correctamente y le hubiesen pagado por ello (la llamada licencia hipotética) y b) una indemnización por daños morales, dado que se había sentido vejado en su condición de autor.

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Foto: Nacho  Molano

En primera instancia, la sentencia le reconoce parte de lo reclamado por el primer concepto, pero no le reconoce nada pro el segundo: viene la decir el juez que o una cosa o la otra y que, si se le reconoce lo que debiera haber percibido, no caben derechos morales de ningún tipo.

En segunda instancia, el argumento es básicamente el mismo, pero además le reducen más todavía lo que se calcula que hubiera debido percibir. En relación con este cálculo, por cierto, hay que remitirse a  EGEDA  (la entidad de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual de los productores audiovisuales), con sus tablas, sus tarifas, sus cálculos.

Pero el director del documental recurre nuevamente, y llega así al Tribunal Supremo, que dicta Sentencia, de fecha 19 de julio de 2016, por la que se viene a solucionar la disparidad de criterios sobre si reclamar licencia hipotética es o no compatible con reclamar derechos morales.

El artículo 140.2 TRLPI  contempla dos criterios indemnizatorios del daño patrimonial.

2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.

Lo que se plantea en este procedimiento es que los daños morales son independientes de cuál de los dos criterios  haya elegido el perjudicado para calcular la indemnización patrimonial: 140.2 a) o calcular según el perjuicio económico, o 140.2 b) lo que habría percibido si se le hubiese pedido autorización. Como vemos en el artículo citado, en el caso a) se contempla, además  expresamente el daño moral,  no así en el b). Esto es lo que se solicita al Tribunal Supremo: que fije una interpretación correcta que unifique la doctrina al respecto.

Para ello, la defensa del director de documentales solicita una cuestión prejudicial  ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esto es, que el  TJUE se pronuncie acerca de esta cuestión, puesto que el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual citado deriva de incluir en la legislación española lo contemplado en una Directiva de la Unión Europea: la Directiva 2004/48/ CE.

Lo que se eleva al TJUE, entonces, es la pregunta cuya respuesta decantaría la sentencia del Tribunal Supremo: si “el perjudicado por una infracción de propiedad intelectual que reclame la indemnización de los daños patrimoniales basada en la denominada regalía hipotética pueda ser impedido a solicitar la indemnización derivada de los daños morales producidos, o si por el contrario debe interpretarse que la reclamación del daño moral es independiente del criterio indemnizatorio elegido por dicho perjudicado para la reparación del daño patrimonial“.

El TJUE respondería a tal consulta en sentido afirmativo: claro que es compatible, así se desprende del artículo 13 de la Directiva en cuestión, y así debe aplicarse la legislación española.

Pues bien. Tras esta consulta, la sentencia del TS  de la que aquí hablamos zanja la cuestión:  “El criterio elegido para la indemnización del daño patrimonial causado por la infracción del derecho de propiedad intelectual no impide la indemnización del daño moral que haya podido producirse“.

Una vez más, vemos que la manera en que una Directiva comunitaria se traspone en la legislación española resulta técnicamente torpe o inadecuada, dando lugar a diversas interpretaciones, equívocos, etc. Para entender bien cada cuestión, debemos remitirnos siempre a la Directiva Europea de que se trate, al artículo concreto en que se base la norma española, e interpretar ésta a partir de aquella: aquí, la cuestión estaba en el artículo 13 de la Directiva, y en la expresión “cuando menos” relativa a la posibilidad de fijar un importe a tanto alzado de la indemnización por daños y perjuicios. La expresión “cuando menos”, dice el TS, permite incluir en dicho importe otros elementos, como, en su caso, la indemnización del daño moral causado al titular de dicho derecho, cuando se calcula sobre el perjuicio económico o sobre la regalía hipotética.

Cuestión aparte es cómo valorar el daño moral. A este tema deberíamos dedicarle un post aparte. Quizá más adelante.

Por ahora, citar la STS que comentamos, que nos da alguna pista:

Las circunstancias concurrentes, en concreto la vulneración de derechos morales del autor tales como el derecho a la integridad de la obra y al reconocimiento de la autoría, el daño causado al prestigio y reputación del demandante por haberse utilizado una obra que pretendía ser poética en un documental sobre prostitución infantil, y la cuota de audiencia de este documental en una cadena de televisión de ámbito nacional, son elementos que permiten afirmar que el demandante no solo sufrió perjuicios patrimoniales al resultar vulnerados sus derechos de explotación, sino también daños morales que no resultaron indemnizados con la exigua indemnización resultante de la aplicación del criterio de la licencia hipotética.
Esta sala, en la sentencia 964/2000, de 19 de octubre , con cita de otras anteriores, declaró que la valoración del daño moral a efectos de fijar su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los tribunales e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.
Dadas las circunstancias expresadas (gravedad del daño moral por sus características intrínsecas y por la divulgación del documental infractor), la indemnización de 10.000 euros se muestra adecuada y no excesiva, por lo que debe confirmarse, en este extremo, la sentencia de primera instancia“.

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